计息，冯法官说除此之外还可以主张违约责任，该违约责任是否包括要求按照逾期贷款利率（日万分之二点一）支付违约金？该规定是否突破了我国民事责任中只允许“填补损失”（不包括《消费者保护法》）的旧规？（4）建筑房屋消防设施不符标准,是否可以交付使用，假如发包方未发现该情形而验收，之后又租给其他人使用，此租赁合同是否无效，可解除？
答：这一位提出的问题包括有4个问题，而且互相不关联。我现在一个个进行回答。
第一个问题涉及《司法解释》中建设工程施工合同的定义。对此，《司法解释》本身没有相应规定，但《合同法》第269条有明确规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《司法解释》特别强调三类建设工程合同中的施工合同。我理解房屋的装饰、装修（改造）合同都属于施工的范畴，应当适用建设工程施工合同的司法解释。但是在司法实践中，房屋装饰、装修（改造）合同的情况比较复杂，例如有的装饰、装修合同并非发包人委托的，而是承租人甚至是转租人委托人的；有的家庭装饰、装修施工合同标的不大。据本人了解，最高人民法院曾就同样的问题函商建设部，建设部的答复正是这样两条除外，即装饰、装修合同，其工程项目所有权不明确的或家庭装饰、装修合同，不属于建设工程合同，因此这二类装饰、装修合同也不适用该司法解释。
第二个问题，在司法实践中已出现多起类似案件，各地法院处理不尽相同，《司法解释》对此未作针对性解释。我认为这问题也与《司法解释》第26条的规定内容不尽相同。本人认为，本案的关键是装修公司在签订装修合同时房屋产权人是否明知，以及产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物是如何约定的，如果产权人同意装修合同，则装修人可以要求以《司法解释》第26条规定直接起诉产权人，即产权人是真正的发包人；而如产权人不知道或不同意装修合同，根据合同相对性原则装修公司不能直接起诉产权人。如果产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物归属未作约定，装修公司尚可以物权对价的原理向产权人主张权利，由于我国《物权法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物约定在承租人违约时作为损失赔偿的话（实践中很多此类合同作如此约定），则装修公司则难以向产权人主张权
21
利。
第三个问题，对《司法解释》第17条规定的利息，我没有当面听到冯法官的答复，并不明了冯法官的意见。我认为，发包人欠付工程价款应承担违约责任，而支付利息正是承担违约责任的具体的、基本的方法。如果合同约定在承担利息之外还应赔偿损失或其它的违约责任，则应当从约定，这可能是冯法官的本来意见。
第四个问题，我国《消防法》第10条明确规定，消防未通过验收不得交付使用，这是一条强制性规定。而且消防的强制性标准，我认为属于效力性标准且涉及公共安全，因此工程的消防不符合标准不得交付使用，如果交付使用是无效的，因此又发生租赁行为，这租赁行为也是无效的。至于是否能够终止履行，看消防问题能否整改作不同的处理。我的观点消防缺陷也是质量问题，应根据《司法解释》第三条之规定进行处理。
问题三十二：司法解释第21条，白合同不是双方的真实意思表示，为通谋的虚伪表示，白合同是否无效？白合同如无效，为何还依白合同结算工程款？如依白合同结算工程款，和黑合同（双方意思表示真实）。相比，一方会获得不当得利,法律是否不应该保护该不当得利？
答：针对这个提问，我要说的是：现在已经不是征求对《司法解释》的修改意见，而是讨论如何准确贯彻执行《司法解释》，因此，这样的提问是不可讨论的。此外，提问者的观点本身是偏颇的。我认为：黑白两份合同，不论是否出自何种原因，从形式上看，由于都有签约双方的签字盖章，因此，都是真实的。而且，《司法解释》本身并没有说白合同有效，黑合同无效，只是区别划定了在存在黑白合同情况下的结算依据。而所谓的不当得利，指的是没有法律上或合同上的充分依据，使他人受损而自己获得利益。依照经中标备案的合同即白合同的约定结算工程价款，正是保护了依法中标，承包工程的当事人的合法权益。因此，本人认为《司法解释》第21条规定是完全正确的，而且还是《司法解释》为解决全国人大在《建筑法》执法检查中发现的四大问题之一的黑白合同问题的重要贡献之一。
问题三十三：关于黑白合同问题，按照第21条之规定，在招投标后，双方订立施工合同并备案，双方是否能够修改中标合同的实质性内容，另外订立补充协
22
议？例如，改变原合同中的价款。如果能，是否还需要备案，如果不能是否违反合同法有关经双方协商同意，可以变更合同内容的规定？其二，在以后履行合同过程中，施工量减少，双方变更合同，减少价款，能否成立？
答：这个问题相对《司法解释》第21条规定来说，就提得很有水平。 我认为，这一问题涉及到了一个关键的界限区别，即中标后改变合同的实质性内容与正常的合同变更的区别。这里涉及到两条不同的法律规定，《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而《合同法》第77条则规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”这两条规定的界限在于有没有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同有关造价、工期或质量约定作改变。至于合同履约过程中正常的变更，包括重大的设计变更或建筑面积等的变化，则完全可以通过签订补充协议或签证来进行。《司法解释》第19条明确规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”我认为第19条规定完全可以作为这一提问的答案。
从理论上说重大的涉及中标合同的实质性内容的变更签证，仍应进行备案。至于变更签证是否应经过备案，如何备案，目前并无行政管理规定，这有待建设主管部门的新规定。据悉建设部正在研究制定这一新规定。
问题三十四：《司法解释》第26条规定实际施工人诉发包人，可追加转包人或违法分包人为当事人，事实上已突破合同相对性的原则，目的在于保护农民工权益。而实际施工人选择起诉转包人、违法分包人，为何不能追加发包人为当事人，这样也同样有利于保护农民工权益。想听听你对此的理解。另外，实际施工人是否有非法经营之嫌？
答：我在前面的相关问题回答中已说过，我并不认为实际施工人可以直接诉发包人是突破了合同相对性原理，这里就不再赘述。现在问的主要是既然实际施工人诉发包人，可以追加转包人或违法分包人为案件当事人，那么，实际施工人诉转包人或违法分包人，为什么不明确也可以追加发包人为案件当事人？
23
我认为，由于实际施工人事实上处在工程款拖欠引起的债务链中的最低层，解决实际施工人或者说农民工工资问题，涉及社会稳定和农民工切身利益问题，在法律上应设计一种最简捷的处理方法。通常情况下，实际施工人与直接发包劳务施工的转包人或违法分包人会有书面合同，而与发包人则没有书面合同，两者的区别在于有没有书面合同。而我在回答前面的类似问题已说明了发包人在拖欠工程价款前提下，实际施工人与发包人构成的是事实上的合同关系，这就是为什么要在实际施工人仅起诉发包人时追加转包人或违法分包人为案件当事人的原因和理由。
《司法解释》第26条规定对发包人是否应承担责任时明确界定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”问题的关键并不在于实际施工人是否起诉发包人或法院是否追加发包人作为案件当事人，而在于发包人是否拖欠了工程价款。在实际施工人仅起诉发包人时不追加转包人或违法分包人，就难以查明发包人是否拖欠了工程价款。而如果实际施工人起诉的仅是转包人或违法分包人，那么不论发包人是否拖欠了工程价款，转包人或违法分包人均应首先清偿农民工的工资，然后再向发包人追偿，这样的处理方式，也是方便了弱势地位的农民工，同时也有利于转包人或违法分包人及时向发包人追索工程价款并尽快解决农民工工资问题。
至于说实际施工人是否有非法经营之嫌，似乎并不构成一个问题，当然提问者也是顺带提到的。我认为实际施工人是因为存在着劳务关系，因此索要的仅是工资。工资包含在工程价款的直接费中；而作为工程承包或分包，要计算的是工程价款，工程价款包括直接费、间接费、税金和利润。比较一下，我认为实际施工人提供的劳务不存在非法经营之嫌。
问题三十五：发包人最好通过何种途径能很便捷地取得总包人转包的证据? 答：在很多承发包合同中都约定，如果承包人转包工程，发包人有权单方解除合同，因此，发包人往往在合同履行过程中会关注承包人是否转包了工程，同时会遇到的问题是难以搜集相关的证据。解决这个问题最简捷的办法是双方在签订承发包合同时明确约定，承包人承包工程后对外签订的所有分包合同，包括工程分
24
相关推荐：
loading