我国台湾地区滥用相对市场优势的规制经验

我国台湾地区滥用相对市场优势的规制经验

台湾地区有关“相对市场优势地位”理论的引入已经有1７年的时间1，但纵观整部公平交易法，并未提及相对市场优势、依赖等认定相对市场优势地位的关键字眼，因而我们是不是可以初步认为，诚然公平交易法继受了德国《反限制竞争法》的诸多内容，但对相对优势理论的引入，至少从法律明文禁止的角度上看，是持保留态度的。然而，从法理学的视角下进行分析，不难认为，单从法律的未明文规定的表面情况，并不能推断出法未对其进行规范的结论，除了法律的明文规定，立法者还允许透过对法律的扩大或缩小解释达到弹性的规范目的，对于相对市场力量即使因各种因素没有达成立法共识，执法或司法机关也可以在法律所赋予的权限内，在执行与解释法律时，引入相对市场优势理论以管制相对市场力量。

现行公平交易法与相对优势理论相关的部分，主要规定在《公平交易法》第19条和第24条项下。2公平交易委员会于1995年发布了（84）公一字第01026号，名为“大型流通业经营行为导正内容暨导正期限”的函，针对经营日用杂货的大型商贩、便利店、百货、超市及消费合作社等的经营行为予以规范，并于2000年11月，发布“行政院公平交易委员会关于流通事业收取附加费用案件处理原则”、“公平交易法对流通事业之规范说明”，取代了1995年的规定，可见公平会对在多大程度上适用相对优势理论，仍处于探索中，而台湾学者的研究热情更推动着法律适用的前进，因而笔者掇取几位台湾主要研究该理论的学者的观点，探讨学者们对引入相对优势理论可能性的分析，这对我国本土反垄断法有着很好的学习和借鉴作用。

（一）对于相对优势地位规制理念的分析

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有关该问题的首次介绍，见于何之迈《法国竞争法新探》，载于《公平交易法专论》，中国政法大学出版 《公平交易法》第19条规定，“有下列各款行为之一，而有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者，事业不得

社，原载于《中兴法学》第32期，民国80年11月。《公平交易法》的最新修改完成于2002年。

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为之：（1）以损害特定事业为目的，促使他事业对该特定事业断绝供给、购买或其它交易之行为。（2）无正当理由，对他事业给予差别待遇之行为。（3）以胁迫、利诱或其它不正当方法，使竞争者之交易相对人与自己交易之行为。 （4）以胁迫、利诱或其它不正当方法，使他事业不为价格之竞争、参与结合或联合之行为。（5）以胁迫、利诱或其它不正当方法，获取他事业之产销机密、交易相对人资料或其它有关技术秘密之行为。（6）以不正当限制交易相对人之事业活动为条件，而与其交易之行为;”第24条规定，“除本法另有规定者外，事业亦不得为其它足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”

如上文所述，由于相对优势地位于整部公平交易法上的特殊性，导致其在规范理念实务操作中均有相当的分歧，因而学者指出，“公平法的运作实务也可能在不正确理解下，做出错误的解释与处分。”3其认为，当事人间长期交易关系能够更有效率的进行，专属性投资是有必要的，但如产生相对优势地位的滥用，将使当事人无法安心投资，导致社会资源的非有效利用，使竞争者间本身似可以通过竞争机制的作用，自由、自由的选择交易对象、内容，便可以达到的帕雷托最优状态，无法达到，才有必要以法律规范强行介入来避免此类市场失灵状况发生，法律的管制范围，应限于矫正此种市场失灵情形。4从而，在市场上并未出现限制竞争效果，而仅是当事人间发生所得再分配的不均衡时，即使有相对优势地位的存在，公平法主管机关也不应随意介入。

因而学者认为在有关相对优势地位的规范上，自律规范应重于法律规范，程序规范应重于实体规范，结构规范应重于行为规范，他认为，法律规范的目的应是禁止依赖事业被“lock in”以后，相对优势事业的投机行为，促进当事人间时候交涉的进行。由于政府在进行管制时，因其只能拥有部分咨询，其介入可能导致管制失灵的不当后果，因此法律规范只有在自律规范无法有效运作的情形下，才应补充介入，实现公益需求。在考虑法律规范介入的方式上，其认为，由于实体规范直接介入契约内容，限制或禁止当事人的行为，最可能发生法律规范的僵化5，相较而言，程序规范一般并不直接介入当事人间的契约行为，不去对其契约内容或法律行为的当与不当作实体判断，仅要求当事人间在契约缔结前后，必须履行一定的程序或说明义务。本着预防胜于治疗的观点，尽量将与契约相关的咨询彻底披露。6大多数国家认为，对于相对优势地位的规范，如果采取行为规范的方式，从许多拥有此类法律规范的国家其施行经验来看，实并不成功，且有可能受到国内相关利益团体的压力，流于当然违法的规范方式，从而阻碍流通业界的竞争，损害消费者权益，因而，通过结合管制杜绝相对优势地位的发生更符合竞争法规范理念。7

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黄铭杰：《相对优势地位滥用与公平交易法之规范》，载于黄铭杰著：《公平交易法之理论与实务――不 参见黄铭杰：《相对优势地位滥用与公平交易法之规范》，载于黄铭杰著：《公平交易法之理论与实务――

同意见书》，学术文化事业有限公司出版，第234页。

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不同意见书》，学术文化事业有限公司出版，第196-204页。

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法律作出一律性或固定性的规范内容。

公平会颁布的《加盟业主资讯披露规范》体现了尽量扩充程序法适用范围的理念。 7

参见黄铭杰：《相对优势地位滥用与公平交易法之规范》，载于黄铭杰著：《公平交易法之理论与实务——

（二）对于相对优势地位规制行为的分析

相对市场力量滥用最主要的问题当然在差别待遇，但这并不表示对相对市场力量的管制在理论或政策上仅限于此，因而有必要对于公平交易法第19条中涉及依赖性理论的条文进行辨析。学者认为，第19条各款规定的行为，按其不法性大致可分为“行为不法”和“市场不法”两种。前者的违法性主要表现在行为本身具有违反商业伦理的不法内涵，而与行为人的市场地位及行为对于市场所造成反竞争的效果较无关系；市场不法的违法性则不在于行为本身的可非难性，而在于其减损了市场自由竞争的机能，所以判断时应考查行为人的市场地位与行为所造成的市场效果。第19条中，第2、6款就属于后者，也是与依赖性理论的应用有直接关系的。因为，属于“行为不法”的各款，其不法性的判断虽然不能说完全与行为人的市场地位无关，因此行为人不论是否处于独、寡占或被依赖的相对市场优势地位，对于违法性的判断并没有直接的关联性。8 （三）对于相对优势地位的规制模式研究

学者认为，对于“相对市场优势地位事业”的管制，可以考虑纳入公平法第10条，成为独占与寡占之外另一项市场地位的定义，如采此模式，则法律所禁止相对市场优势地位事业滥用行为的范围会比较广泛。也可在规定特定行为类型处，排除对于相对市场力量的适用，使其管制范围仍有别于独占事业。其次，如果考虑不干扰独占管制的规定，也可以考虑纳入第19条，则管制范围自始较窄，行为类型以差别待遇为核心，也可独立成条加以规定。

学者建议对优势市场地位的判定分两步走：1、行为人市场地位的判断；2、综合其他限制竞争或妨碍公平竞争因素判断。步骤一中如果市场力没有达到要求的标准，则直接认为行为无限制竞争或妨碍公平竞争，不构成违法。第一步仅在测定与筛选行为事业市场力量大小，至于其市场地位的运用对于市场竞争的影响如何，属于第二个步骤。经过第一不筛选过的行为主体在综合其他实质违法因素判断后才最终确定。

步骤一可以采用两种判断模式——正面表列或低度门槛模式。正面表列模式，即从市场力最大的事业往下数，用积极列正面表列的方式，举出足以构成违

不同意见书》，学术文化事业有限公司出版，第234－239页。

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吴秀明：《从依赖性理论探讨相对市场优势地位》，载于吴秀明著：《竞争法制之发轫与展开》，元照出版

社04年版，第523页。

法行为的事业群，并将不在此范畴的事业排除在禁止规定范围之外。此处如需要另外加入市场占有率标准，目前实务上对于最低市场地位门槛的10%市场率的要求应适度提高，因为该模式为积极指出构成违法行为主体，并不是低度门槛模式，在达不到较高标准时就有构成依赖性行为主体的可能，所以依赖性理论好比是可以适度高低调整的活动门槛，依个案中当事人间依赖情形而定有无，并不固定于一定市场占有率。

而低度门槛模式，是先进行大略的初步筛选，较宽松地设立对行为进行市场效果分析时，其所至少必须具备的市场地位底线。即先设立一低度门槛，对于通过者才进行全面性的市场影响评估。10%的市场占有率在于设定一个“微小不罚”的低标准门槛，同时以一种操作上较为简易的方法进行初步筛选，先排除不太可能构成违法的事业，再就所剩余事业进行实质妨碍竞争与否的认定。此模式的目的不载于积极划定对于竞争交由可能造成妨碍的行为人范围，而与依赖性理论的意旨略有出入。依赖性理论的建立目的不载于仅设定管制的最低门槛，而载于直接明确指出不得实施无正当理由的行为的一种事业与市场力量的形态。且依赖性与相对市场力量的成立，基本属于事业间互动的结果，而并非取决于一固定的市场占有率，所以认定时需要在个案中作个别的判断。所以，原则上依赖性理论较为适合于在第一种模式中适用。

依赖性的认定在第一种模式中，仅发生在第一步骤行为人市场地位的判断中，无需在第二步骤中对于依赖性是否成立再加以认定，在第二种模式中，依赖性的认定也仅需一次，但在两个步骤中均有可能，在第一步中，是发生在行为人的市场占有率低于10%，却为他事业所依赖的情形，以改善门槛规定的僵化性。在第二步骤中的适用则是发生在被依赖的事业其市场占有率高于10%的情形，此时行为人的市场占有率虽高于门槛标准名气市场地位是否足以造成限制竞争或妨碍公平竞争的效果，仍有待进一步的认定。9

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参见吴秀明：《从依赖性理论探讨相对市场优势地位》，载于吴秀明著：《竞争法制之发轫与展开》，元照

出版社04年版，第524-528页。