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《当代法律英语》翻译

第四章 公法

在所有的民法法系(civil law) 中所做的基础分辨便是公法(public law) 与私法(private law) 的区分。这种分类方法，对于普通法系(common law)而言 仅仅是潜在的或者默示性质的，但对于民法法系而言却是一种基础性的理解方 式。一方面，正如我们所了解的一样，这种分类为民法法系国家提供了法庭组织 系统的分辨模板。随着公法领域的争端于 19世纪可受法院裁判(justiciable)

开始，独立的特别法庭(tribunal) 被建立起来并约束起公法行为。 在今天，除了 刑事案件(criminal matters)这一主要例外，普通法院的管辖权(jurisdiction)

依旧限于私法领域的争端。除了这些司法管辖权的推论以外，公法和私法的分别 还产生了一种存在于法律专业中的工作(labor)性质的差别。大量的法学教师倾 向于证明他们是“公法专家” (publicist) 或者是“私法专家” (privatist)。课

程和论文(treatise) 倾向于公法或私法的其中一个领域，尽管事实上如今已经考 虑到的案由(subject matter) 至少更倾向于许多公法方面。

即使在民法法系世界中公法与私法的分别被广泛承认， 但这类法系的法学家 (lawyer)对其法系划分的理论基础或者法理正当性仍未达成一致，各国对于这种 划分方法的范围和效果也未达成一致。 然而，一般来说，公法所关注的是国家机 关之间的关系或者国家与公民之间的关系。公法至少包括宪法 (con stitutio nal law)，行政法(administrative law)和刑法(criminal law)。而私法是处理公民

或私人团体之间的关系，它至少包括民法 (civil law)和商法(commercial law)。 这种分类方法的其他几个领域是争论的主题所在。 举个例子，民法程序是包含于 一些主体的私人组织的些许法系之中， 并且被其他主体认为包含于公法领域。 劳 动法(labor law)，农业法(agricultural law) ，社会保障(social security) ， 同时也包括大量的现代规则领域，这些法律有些时候被解释为公法与私法领域的 混合，有时又被说成自成一类(拉丁文：sui generis)。

即使公法与私法的划分已经扎根于罗马法系 (Roman law)中，然而直到当代 与公法相关的领域仍有一种未开发的因素。 这便是对于主权(sovereign)的保护， 法理学家(jurist) 总是谨慎的将其放在一边。正如我们注意到的对于民法法系传 统的历史介绍，几乎所有流传下来并被我们所掌握的罗马法律文献都是关注于私 法领域，并且大陆法系(continental legal) 科学的传统也是关注于私法领域。 我们观察到的也是如此：在地方主义(localism)和法律多样化的中世纪，公法的 研究余地是很小的。但是当集权化(ce ntralize) 的国家以及它的行政机构 (administrative organ)开始出现于欧洲大陆的时候 (与逐步产生影响的法律训 练专业化吻合)，这对行政法的发展产生了有利的条件。 在19世纪，由于行政法 开始繁荣昌盛，似乎一般的话用于私人个体或者组织的私法规则并不能简单的维 持各主体之间的关系， 这是因为国家已被政党所垄断。 在法国它似乎也是这样的， 普通法院(ordinary court) 不能被委托(entrust)从事牵扯到解决国家争端的任 务。正如我们已经了解到的一样：法国对权利分立学说 (separation of powers led)的理解，导致其在行政机构中建立起了一系列独立的公法法院。

在德国就是另外一回事了，该国关心被行政权力压迫的普遍性胜过对于司法 裁判的不信任。因此，为了避免当公民与行政机构发生争端时是由后者裁决 (adjudicate)，德国建立了存在于司法机构中并独立于行政法院的裁判体系。

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如今，法国国家委员会已经建立并独立于行政机关， 已完全先进的保护个人 权利并且拓展了该委员会控制行政程序的力度，然而事实上这并不是减少法院重 要性的技术性问题。 在当代的民法法系国家中，对行政行为合法性 (legality) 审查效力的增加正在变成一种趋势。

如今，当有人谈论民法法系的公法时，一般而言大致讨论的是行政法。正如 与宪法相关的形式，国家的结构以及机构，这些因素仍旧被认为相类似于政治学。 正如我们认识到的一样，只是在相对较近的时代，法院及其他机构才获得了对政 府行为合宪性进行审查的权利。正如刑法，虽然在技术上被归类到公法领域， 但 传统上依旧被“私法学家”所关注，并且在世界各地都由普通法院享有管辖权。 因此，在民法法系国家中大量的公法依旧由行政法组成。

即使是用一个单一的国家进行研究，依旧很难精确的详述行政法概念中究竟 包括什么。一般来说，行政法由一系列调整除了政治和司法机构 (judicial authority)以外的公共机构(public authority) 的组织，职能和相互关系的规 范，以及规范行政机构与公民之间关系的规则组成。税法 (Tax law)已经变成了 行政法领域中的一个主要特色。行政法并不是完全的与行政法院的裁判权所吻 合，这是因为在所有的民法法系国家中，特定的行政法案由是由普通法院依据特 别法(special legislatio n) 享有管辖权的。

也许正如我们期许的一样，公法和私法经常在面对类似法律问题时采用类似 的解决办法。尽管如此，当学生比较此二者关系时必须意识到这样一种可能性： 关于私法与公法分类的争论将演绎一种相当不同的实质性规则， 亦或者产生一种 不同的解释法。举例如下：法国在第一次世界大战以后遇到也严重的通货膨胀， 私法法院拒绝对因通货膨胀而变得一文不值的固定金额合同的债权人 (creditor) 给予救济，而最高法院则发展了 “不可预见性原则(doctrine) ”来救济依据公法 管辖的合同的债权人(obligee)。行政法便是这样被形容的：基于其频繁变化的 可影响性而独立于私法，基于行政法所允许的宽广范围的官方判断力 (discretio n) 以及该法所留下的对于政党辨别力的狭小空间，还包括变动的和日

渐模糊的法律概念。然而，我们应该注意到的是：私法的一般原则经常持续的作 为行政法的补充或者填补行政法的空白。

第五章私法

正如“公法”这个词一般被用来定义行政法一样， “私法”也经常与民法交 替使用。然而，在民法法系中，有两个种类的区别包含于私法之中：即民法与商 法。在原则上，民法适用于每个人，其基本的规定(provision )均见于民法典 中，并由辅助性(auxiliary )的条款加以补充。而商法关注的是特定群体的人 或者特定种类的活动，并且在大多数民法系国家的法统中包含独立的商法。 意大 利与瑞士是没有商法典的，然而商法仍然被认为并在教学中视为一门独立的私法 学科。除商法以外，仍有大量的其他领域的法律通常被归类独立于民法， 但这些 法律却又包含于私法领域，如版权或艺术财产(literary and artistic property ),海商法(maritime law)，保险(in sura nee)以及工业产权(in dustrial property )。劳动法的发展源于个人雇佣合同的民法中。然而，当今对私法有各 种各样的独特的分类方法；这种方法是公法与私法的混合；这种方法可以说是相 对于其自身的一种分类，既不属于公法也不属于私法。 A. 民法

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在传统上，民法【民事权利( droit civil ) Burgerliches Recht or

Zivilrecht 】是基于如下的主题被安排为论文或者作为教学目的的：人法( the law of person );家庭法( family law )；婚姻财产法( marital property law)； 财产法

( property law )；继承法( succession law )以及债法( the law of obligations )。这种分类并不是穷尽的， 这并不是基于各个国家的民法典且精确 的与法典的主题分布相一致的。举个例子，瑞士拥有独立的债法典，而在法国， 婚姻法包含于人法之中。

人法由所有关于作为法律主体的个人和法律实体的低位的规范组成。 它包含 一系列与类似于姓名，居住地( domicile )，民事地位( civil status )以及保 护法律上无民事行为能力( persons under legal incapacities )的各种人等主 体相关的法律规则。 大多数的法律实体长久的隶属于行政法， 商法以及劳动法的 特殊规则，因为如今仅仅有很少一部分组织脱离于民法典的范围之中。

婚姻法包括婚姻的成立 (marriage formation )，婚姻的法律效力 (the legal effect of marriage )，由于离婚( divorce )，分居( separate )，宣告婚姻无效 ( annulment of marriage )而导致的婚姻终止( marriage termination )；私 生子父亲的确认

( filiation )；以及家庭成员的抚养义务( family support obligation )在这里领域的第一方面依旧相当的稳定， 民法法系采取了来源于法 国的要求合法婚姻的成立必须进行一个世俗仪式。 在婚姻法的其他所有领域所发 生的三个主要趋势影响了法典修改的扩大化： 离婚基点的自由化； 在家庭决策和 财产权方面男女低位的平等化，费婚生子女与婚生子女低位平等。

与婚姻法，财产法和继承法密切相关的婚姻财产法， 在传统上被视为民法的 一个独立领域。民法典建立并且管理着“婚姻财产制度” ，这一体系管理着未选 择可变更婚姻合同的所有配偶。这种法律机制是共同财产制( community property )的一种典型形式，通常来说，婚前财产( pre-marital property )以 及若能证明是通过赠与或者继承获得的财产依旧归各自所有。 现代的趋势是更倾 向于“延缓共同财产制( defer community )”，在这种制度下，无论是否是在婚 姻存续期间各自获得的财产， 各配偶的财产均被认为是其独立财产， 但是在婚姻 结束或者一方四方时， 婚姻存续期间所获得的财产将会平等的一分为二。 另外建 立起来的法律制度是基于特别创建和管理一系列可被选择的变更制度并包含于 民法典中的婚姻财产制度，犹如制作或变成婚姻合同的程序。

民法法系的财产法承认动产(movable)和不动产(immovable)的划分，这 大致相当于普通话系中关于动产( personal )和不动产( real property )的划 分。同普通法系国家一样，土地比动产( chattel )的重要性要大的多，尤其一 些相对较旧的法典完全反映了国家的实事。 在自由资本主义时期，所有权(right

of ownership )被认为是绝对的，保护私有财产被看成是国家的一项重要职能。 在实践中，对于所有权绝对性的描述是依靠新修订的宪法以及司法解释 ( judicial interpretation )并开始于对公法限制的扩大化。

其他的在普通法法系中不存在的并属于民法法系所有权的传统性规则， 是其 独一无二的特质。即使民法法系承认确定的共同所有制( co-ownership )形式， 但民法法系学者依旧很难设想出将所有权中 “大量的权利”用各种方式合为一体， 亦或者是将这些权利分割(类似于普通法系中当前及未来利益的案例) 。民法法 系的所有权与普通法系的所有权( legal title )的区分仍旧未知。因此对于民 法系国家而言发展一个可以将所有有用的类似于普通法国家千变万化的社会功 能的组织并得到信任是很困难的。 财产被认为只有一个所有权人 (亦或者同时所

有于多人)以及其他一些一般认为限制或阻碍所有者权利的利益因素。 不动产的

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租赁压根不被认为是财产，但它却存在于债法的合同领域中。 然而，在现代民法 系国家中，独一无二的所有权似乎在一定程度上削弱了全新的并正在逐渐普及的 共同所有制制度。

继承法涵盖了基于遗嘱人死亡时的遗嘱的或者法定继承的意向分配财产的 制度。在大陆法系国家，遗嘱自由总是受到有利于立遗嘱人子女的限制， 他们有 权获得其父母遗产的“保留份额(reserved share)”。大陆法系不同于英美法系， 民法典传统上对尚存配偶采取强制分享制，他们的经济利益被认为基于死亡而导 致的家庭财产分割而得到充分的保护。然而，当代世界各地的趋势是逐渐提高尚 存配偶的继承地位，并且在一些国家中，例如德国，这种制度已经带来了对于他 或者他有利的保留份额。

大陆法系继承法的两个典型方面已经在美国引起了相当大的兴趣。 第一个实 践便是在遗嘱人的有生之年于公证人 (notary)面前进行遗嘱认证，这一程序减 少了对于遗嘱检验的需求。第二个事实便是在一般情况下，并没有与管理死者

(decede nt)财产的时期相对应的规则。被继承人死亡后，继承权仅授予(vest) 那些通过遗嘱指明的或者无遗嘱继承下的法定继承人，但他们仍然可以放弃

(renunciation )继承权。其他来自于民法法系继承法的观念已经广泛的包含于 美国检验遗嘱改革中。这种制度包含以计算死者财产强制份额为目的的生前 (拉 丁文：in ter vivos )财产转移的特定模式。 —去最抽象以及最稳定的部分。 它包 含所有可以引起权利和求偿(claim )的行为和交易，并且通常将债法分成三个 部分：合同法(the law of contract )，侵权法(the law of tort 拉丁文：delict )， 以及不当得利之法(the law of unjust enrichment )。典型的法典的合同法部 分，是以可适用于所有合同的规则开始的， 接着阐明使用于特定种类合同的特殊 规则：销售，租赁(lease )，代理(agency)，借贷(loan )等。侵权行为的赔 偿责任(tort liability )的民事概念与以下内容一致：与普通法所发展的不同 种类的伤害行为的独立空间相对应 ，这是一种侵权法而不是侵权行为。民法的 不当得利已经通过蕴含于判例法(case law)的重要组成的一般原则中建立起来。

包含于债法中的集合元素的首要部分是一系列扩大化的，并且在当代世界各 地的法院将认为与立法无关的的元素组成， 杜绝形式主义的运动，以及对于合理 的信任与期望的趋势。然而，在一个极端的情况下，即合同法与侵权(delictual ) 责任产生竞合时，债法领域的范围便出现了缩小势态。第一眼看上去债法是民法 法系中最稳定的部分。如果某人仅仅关注民法典的话，那么会发现包含债法的部 分是很少会变更的，并且他们被认同与民法传统的最古老部分相关联。 然而，法 典以外的立法正在改变债法的实质和哲学内涵。 B. 商法

商法的调整对象通常包括公司及其他商业组织， 证券(securities )，银行， 流通票据(negotiable instrument )以及其他商事交易(commercial

transaction )。我们注意到在历史介绍中，商法是通过商事习惯和独立于私法支 脉并被很好的建立起来的商事法院的实践发展起来的， 甚至是在法典化阶段之前 就已经开始发展。民法与商法的二分法(dichotomy )能在法典编纂和司法集中 化运动中得以保存下来，主要是由于法国在 1807年通过了商法典并在初审管辖 (first level of jurisdiction )范围内设立了独立的商法法院。大多数的民 法法系国家都遵从了这种形式。

然而，在私法领域中，商法与民法在同一时间通过相互的丰富使得相类似的 部分

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产生融合，而其他的法律趋势则是通过运转使商法从与私法融为一体的惯例 中移除出去。基于一般性的习惯，个人合同之自由原则的法定化，使得商法的成 长并最终形成依靠了管理商事活动与公司活动一系列法律的总体。 正如普通法国 家一样，这种运动的一个方面已经在大陆法系国家中发展起来： 即发展一种独立 于“区分商事行为与非商事行为的习惯法” 是非要重要的。其他一系列属于商事 行为的方面一般包括：对官方许可的要求，许诺等等。在国家广泛实行计划经济 之时，人们很难将商法的某些部分与行政法区分开来。 为了解释市场的公共管理 角色，法国和德国的学者开始对分类重新命名，他们以“商法与经济法”来取代 “商法”作为这个领域的名称，经济法成为了国家的管理学法律。 C. 劳动法

如果现在将商法的某些方面放置于公法与私法的边缘进行研究的话， 很明显 这就是劳动法了，相较于实践目的而言，它已经完全摆脱了私法的管辖范围。 曾 经与民法相关的雇佣合同(employment contract )已经相当的基于一些规则的 管控而体现公法的本质。某些国家具有的劳动法典并非传统种类的法典， 而是关 于雇佣关系的各类法规的汇编。在大多数的民法系国家，一般法律保护不得无故 开除工人，并且出台强制性的法规使雇员参与公司决策， 这实际上也相当于对于 企业的控制，无论参与雇佣关系与否，私法自治决定性的角色大致都在减少。 有 一个问题被这样提出：是否正如有些时候说的一样，劳动法相对于自身而言是一 个独特的领域，亦或者在事实上当代国家逐渐发展的典型法律， 这些国家是否难 以维持对于公法与私法划分困难性的增长趋势。

第六章普通法的基本原则

几千年前，法律的唯一渊源只有基本的人性使然 (dictates of huma nity) 和当地民俗习惯。在1066年诺曼征服后，皇家法官试图把普通法应用于全国。 当时的法律在一定程度上是基于诺曼法。 他们带来了来源于法国和部分英国习惯 的法律，这些法律具有广泛普及性或者“普遍 / 一般性”。

普通法的建立，完全是临时性的，每一个冋题都是在它发生时才得到解决。 实际上并没有人专门坐下来编制一个法律的详单。后来人们是怎么知道什么是犯 罪？或者在公民之间存在纠纷的情况下，每个公民各自的权利是什么？事实上， 他们现在是如何得知这些事情呢？

答案是双重的。

第一，一小部分从十二世纪起编写的老旧法律教科书，一直被保留到现在。 第二方面答案重要得多，就是“遵循先例原则”(doctrine of judicial preceden)。简单地说，这意味着法官在处理纠纷时，以前相似案件的判决会起 到指导作用。所以，如果一个今天要被审理的案件和上周被审理过的案件相似， 那么它们的审判结果也很可能相同。 这样一来，法律原则的体系就建立起来，我 们可以通过对迄今以来所有案件判决的检视中发现这一结论。 因为这个原因“先 例(preceden) ”经常被称为“判例法”或者遵循先例(stare decisis拉丁］)。

人们有时会说法官作出判决仅仅是宣布普通法中一直存在的东西。 但是，法 官在对一个以前在任何法庭上都没有出现过的法律问题作出判决时， 这种观点就 不太现实，法官似乎的确要创造法律，一一 因此“法官立法”也是司法判例的 一种说法。

当法官简单地把一个先前判决中已确立下来的规则运用于一个具体案件的 事实，

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