有学者认为因“人引起之危险”并非刑法第32 条正当防卫所规定之人为违法攻击,因此,对此危险所为之防卫行为,并非正当防卫行为。此种所谓“类似正当防卫情形”应适用紧急避险之规定使其合法,以避免法律漏洞。此外,于被侵害者自身引起此法益冲突之情形,在利益衡量时,不应适用攻击性紧急避险之衡量标准,而应适用不同衡量标准,以示区别。由民法第228 条规定显示出避险者于防御情形无须忍受危害,而允许避险者于不致显失比例之情形下,为维护自身利益而避免危害。
刑法第34 条和民法第228 条规定的基础事实相同(避免危难而维护利益) ,立法者于民法第228 条对于避险者因物引起之危害所为的防御行为之衡量标准,应也适用于人引起危险的防御性紧急避险。由于危难引起者破坏了法秩序之和平,避险者之行为不仅保全被危害之利益,同时也维护法律所保障其支配领域完整性之权利。此项观点对于利益之衡量应具有重大影响。民法第228 条所规定之衡量标准,也应适用于刑法第34 条,因此,若防御性避险行为所造成之损害与所维护之利益“非显失比例”,应可阻却违法。刑法第34 条应认为是紧急避险的一般规定,所谓“重大优越”是须补充的概念,如何认定其内涵,应视其他特别规定,民法第228 条则是将其利益衡量具体化的特别规定。 (三) 主张刑法第34 条完全可适用于防御性紧急避险
也有学者认为,刑法第34 条完全可适用于防御性紧急避险,其理由如下:
1. 主张防御性紧急避险者所维护之利益经常未“重大优越于”,甚至于“小于”所造成的损害,因此刑法第34 条不适用于防御性紧急避险,应类推民法第228 条规定的见解,是受限于法益衡量学说,误解刑法第34 条的利益衡量。利益衡量不同于法益衡量,立法者于刑法修正草案二读时,已明确拒绝法益衡量,代之以利益衡量。利益衡量应考虑具体案例的全部情况。法益位阶之价值只是利益衡量时应考虑的观点之一。冲突法益的位阶价值关系不能决定利益衡量的结果。行为人所维护的法益价值虽“未重大优越于”所
造成的法益损害,但是其所维护的整体利益也有可能“重大优越于”所造成的损害。立法者于立法理由中已承认此可能性,并谓“依绝对法益位阶而价值较高之法益,相对于依绝对法益位阶而价值较低之法益,若后者之法益主体所保护之利益,在个案特别情形下,重大优越于前者之法益主体所保护之利益时,前者也须退让”,因此,刑法第34 条规定适用于防御性紧急避险。
2“人”引起的危险所造成的防御性紧急避险之利益衡量观点应与“物”所引起之危险所造成的防御性紧急避险之利益衡量观点不同。刑法第34 条的利益衡量,是衡量哪一个利益值得保护。而判断冲突法益何者值得保护时,除了法益抽象价值外,也应考虑其他与冲突法益有关的全部重要观点。民法第228 条规定的衡量,无须斟酌具体案例的全部因素,仅需考虑唯一的重要观点,即危险是来自被侵害者自己。由此可见,足见民法的规定太僵化,仅适用于由“物”所引起之危险造成的防御性紧急避险。“人”引起之危险所造成的防御性紧急避险,未该当正当防卫之构成要件时,应慎重处理,因多数情形该被侵害者对于所引起的危险并无可归责性,不应与物所引起的危险情形同等处理。此外,依民法第228 条的文义,只要避险者所造成的利益损害与其所维护之利益“非显失比例”,行为即属合法。因此,所造成之损害可能大于所维护之利益。若毫无限制将民法第228 条的衡量标准,直接适用于“人引起之危险所造成的防御性紧急避险”,而被侵害者对危险的发生无可归责性时,依民法规定之衡量标准,其仍需忍受避险者的行为至“非显失比例的界限”的程度。因防御性紧急避险毕竟不同于正当防卫,故此结果无法令人接受。因此,民法第228 条的衡量标准,不应适用于“人引起之危险所造成的防御性紧急避险”。 3. 主张防御性紧急避险为新的超法规阻却违法事由而类推适用民法第228 条规定,由于类推适用并非完全模仿民法规定,而是衡量时应斟酌紧急避险中前述的具体情况,如此,民法第228 条与刑法第34 条的衡量标准,即无不同,则类推民法的规定应属多余。
笔者认为,从德国刑事立法渊源来看,第二种观点是比较合理的,理由如下:
1. 根据德国关于紧急避险的刑事立法史,可以看出阻却违法性紧急避险的立法是以共同适用为原则。起初,德国刑法中并没有对紧急避险作任何规定。但从20 世纪初期以来紧急避险情形便受到人们的强烈关注,首先是就为拯救母亲而有必要终止妊娠的问题展开探讨的。为了承认该问题的合法化,法学理论上发展了“利益衡量理论”和“目的理论”。帝国法院也开始在不同的判决中指出,针对财物的紧急避险或义务性紧急避险能够体现合法化的一般原则,并依据利益衡量和义务衡量原则,承认超法规的紧急避险为合法化事由。同时,1927 年判例以来关于紧急避险的判决,毫无疑问地涉及到各种各样的法律领域和生活领域。为了赋予判例安全的基础,最终导致刑法对合法化紧急避险作出了具体规定,即现行刑法典第34 条[5 ] (第4322435 页) 。据此立法史可知,刑法第34 条关于紧急避险的立法原意就是针对当时以超法规阻却违法事由处理的各种紧急避险情形作一般性规定。因此,刑法第34 条应是阻却违法性紧急避险的一般规定,而不是仅适用于攻击性紧急避险。故第一种观点不可取。
2. 第三种观点也有不足之处。其主张刑法第34 条完全可以适用于防御性紧急避险,认为根据全部包括原则,可将防御性情形(或危险的来源) 列入利益衡量之中,因而原本“等价”的冲突利益,或所维护的利益“稍小于”所侵害利益的情形,都可被解释为符合刑法第34 条规定的重大优越利益之要件。但此结论单从刑法第34 条的文义解释而言是很难得出的,因此该观点的解释方法是值得怀疑的。
因此,德国通说承认刑法第34 条是紧急避险的一般性规定,其他阻却违法事由是将其利益具体化的特别规定。防御性紧急避险中,被侵害者自身引起危险,因此其门槛应较攻击性紧急避险低,也即于防御性紧急避险,刑法第34 条所谓重大优越利益的内涵,必须经由民法第228 条规定的“非显失比例”加以具体化[1 ] (第98 页) 。至于攻击性紧急
避险,因刑法第34 条规定和民法第904 条规定的内涵相同,因此,无须再考虑民法第904 条的规定。
三、我国刑法中防御性紧急避险的限度标准之确立
我国刑法第21 条第2 款规定:“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”我国民法第129 条规定:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”由此可见,无论是我国的民法还是刑法都没有区分攻击性紧急避险与防御性紧急避险,而且都是较笼统地用“必要的限度”这一词语揭示避险的限度条件。但何谓“必要的限度”,我国刑法既没有像德国刑法第34 条那样规定为维护“重大优越”的利益,也没有像日本刑法第37 条那样规定为“所造成的损害不超过其所欲避免的损害”,只能留给刑法理论上来解释。根据我国刑法理论的通说,即轻于说,必要限度是指避险行为所造成的损害必须轻于所避免的损害[6 ] (第141 页) 。但这一限度标准是否对攻击性紧急避险与防御性紧急避险都共同适用呢? 对此,我国刑法理论上没有人进行深入研究。笔者认为,“轻于说”这一限度标准只能适用于攻击性紧急避险,而对防御性紧急避险的限度条件,应适当借鉴德国刑法理论上的相关研究成果,设置与攻击性紧急避险不同的限度标准,主要理由如下: 在现代民主法治国家中,保障公民个人利益是法秩序的主要任务。在此法秩序中,每个人都有一个相对独立的自由空间,从而使其得以自由充分发展。但该自由的保障应以他人对此自由空间的尊重为条件;同理,其他人也有此自由空间,并且也必须得到尊重。这主要是根据公平分配自由领域原则构建的,即社会成员之间具有相同的权利义务。 因此,根据“公平分配原则”和“自律原则”,当由行为人自己领域产生危险,并威胁
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