建筑企业用工模式的现状与思考

建筑企业用工模式的现状与思考

华商律师事务所李律师

说明：本人因时间有限，不作深入的理论探讨，不对那种用工模式作出好坏的判断。本文关注实际，不从宏观的角度提出改良的用工模式（那由政府考虑），但要求客观的描述实际存在的情况和问题，给发包方提供一点思路，并提醒发包方注意相关问题。

一、建筑企业劳动用工的历史沿革

1、改革开放前，我国建筑企业以国有为主（全民、集体），其生产职工以固定工为主，一部分是技术人员和建筑工人，另一部分是转业工程兵，缺工时，辅之以农民季节工、农民轮换工，无专门的劳务层。

2、改革开放后，前期仍以国有建筑企业为主，但用工方式开始发生改变，采取了固定工、全民合同工、农民合同工、临时工、施工队等相结合的多样性的用工制度，后期随着国有企业的改制，职工身份的转换以及民营建筑公司的成立，为劳动力的自由流动奠定了基础。其次，为了适应建筑企业的用工特点：有项目多时，上千人嫌少；无项目时，留十人嫌多。建筑企业经历了管理体制的变革，实行管理层与劳务层分离，即让管理、技术人员保持稳定，成为长期员工，让不稳定的项目劳务人员与公司管理层分离，分离出履行施工作业职能的劳务组织，建筑公司进化为履行建设工程项目施工管理职能的企业种群。这时“包工头”开始出现，劳务层主要为农民工为主。在此期间还产生了以建筑施工为主，兼营建材制作及加工业务的建筑合作社。与此同时，以“包工头”为首的乡镇建筑队也逐渐产生。以上用工模式，适应了市场经济的需要，对我国建筑业的发展和农村剩余劳动力的转移做出了巨大贡献，但也产生了许多问题，如劳动力用工管理混乱，难以保证农民工的合法权益，许多农民工没有经过规范的职业培训，素质较低，给工程带来隐患，人员的无序流动造成的行政管理困难等。

二、建筑企业劳动用工的现状

1、相关法律、法规的要求

2001年，建设部发布了《建筑企业资质管理规定》，建筑企业按资质范围承包施工在此规定中提出了劳务分包企业的概念，将施工企业划分为施工总承包，专业承包和劳务分包三个层次，此规定对符合市场经济所产生的管理层与劳务层的分离模式进行了确认，又针对“包工头”模式的弊病，要求劳务分包的主体必须是企业形式。

此规定颁布后的几年内，由于劳务分包企业的设立与发展需要时间，所以在劳务市场上仍以“包工头”组织施工为主，截止2004年底，全国共有建筑劳务分包企业约7500家，在册劳务人员约290万人，只占务工人员数的9.1%。

2005年，建设部发布了《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》，要求从2005年7月1日起用三年时间在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，使建筑劳务分包交易规范化、透明化，农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，“包工头”承揽劳务分包基本被禁止。

2007年7月，深圳市建设局发布《深圳市关于推行建筑劳务分包制度的通

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知》，要求劳务企业或其他用工企业直接吸纳农民工，禁止“包工头”承揽建筑分包业务。

2008年11月，深圳市建设局发布《深圳市建筑劳务分包管理暂行办法》，此地方规章的用意在于：为加强建筑市场管理，规范建筑劳务分包行为，确保工程质量和安全，维护建筑劳务工的合法权益，促进建筑业的和谐发展。此办法要求“劳务发包人应当按照有关规定将已经纳入建筑劳务分包资质管理的劳务作业分包给具有相应资质等级的劳务承包人”。

2、现状

目前, 深圳市建筑市场劳务队伍的组织形式主要是三种, 一种是建筑业企业资质就位后, 新出现的建筑劳务分包企业, 以独立企业法人形式出现, 为总承包和专业承包企业提供劳务分包服务。深圳已注册劳务资质的成建制劳务企业多属于此种形式, 但其中大部分企业因受市场环境的影响, 一直未进行实质性的经营运作。二是施工总承包和专业承包企业自有的劳务作业班组, 随着深圳国有建筑企业改制, 建筑业企业管理层与作业层逐步两层分离, 这类人员数量占目前劳务人员比例逐年缩小。三是我们通常所说的零散用工, 以包工头牵头, 组成的劳务队伍。施工企业与他们之间, 一般不签订劳动合同, 不办理社保关系, 由包工头出面, 签订“内部”承包协议, 分包劳务工作, 凭完成的劳务工作量结算劳务工资，包工头式的劳务用工是深圳的主流用工模式。

2011年12月13日，新浪网刊登了一份调查报告的摘要，这份名为《京、渝、沪、深四城市建筑工人生存状况调查报告》(以下简称《报告》)的报告由四座城市的大学师生，在今年4月至11月调研完成。调研范围包括北京、重庆、上海、深圳4个中心城市。

①75%建筑工人无劳动合同致讨薪难。《报告》显示，有75.6%的受调查建筑工人没有签订劳动合同。在签订过劳动合同的受访者中，63.6%的工人自己手上没有劳动合同。建筑工人李兴峰讲到自己在北京市通州区打工的经历时说，“任何一份正式的劳动合同都应该至少一式两份，而我们签订的合同只有一份，签完劳务公司就拿走了。遇到事情，他不给你出具合同，你就没办法。”

②四成农民工遭遇欠薪。

③包工头式的劳务用工是主流的用工模式。在建筑工人眼中，“包工头”就是他们的老板。调查数据显示，从包工头与带班手里领工资的工人比例达到76.8%，从建筑公司和劳务公司领工资的只占17.8%。

原劳动和社会保障部早在2004年就明确规定，“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给?包工头?或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”

2005年，原建设部印发《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》指出，从2005年7月1日起，用3年时间在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，基本禁止“包工头”承揽分包业务。

但调查发现，在目前的建筑工地上，由包工头组织带领工人施工的“包工制”仍然是普遍的用工形式。《报告》称，65.4%的建筑工人是通过老乡、朋友等熟人关系网络进入工地工作，22%的建筑工人通过包工头进入工地工作。

北京六建集团公司的杨最革介绍说，2005年之后，国内虽然有大量的建筑劳务公司成立，但很多劳务公司自身不组织管理工人，是彻底的“皮包公司”，承包到工程以后，就甩手分包给包工头。

中国社会科学院杨团研究员认为，《意见》实际上成了一纸空文，3年时间

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期限不仅没有做到预定目标，还增加了一级新的建筑行业分包阶梯。

《报告》认为，包工制的用工方式很大程度上影响工人认清自己的劳动关系，这也是建筑业欠薪之所以成为痼疾的关键所在。

杨最革介绍说，建筑业的流动性非常大，不容易管理。因而，上世纪90年代，包工制非常灵活，召之即来挥之即去，对原有的公司模式的建筑工人管理方式造成了致命的冲击，才逐渐成为建筑领域的常见现象。

有研究者指出，包工制这种灵活的用工制度，“让工人总是处于高度的流动状态，使得看似正式的工作在实际操作中非正式化了。建筑工人通常不会和建筑公司或劳务公司发生直接的劳动关系，这些公司也就不需要承担工人的养老问题、社保问题等，一切负担都没有了。”

三、包工头模式与劳务公司模式存在的原因以及各自的弊与利 （一）、包工头模式

1、“包工头”是改革开放后社会经济发展中的必然产物

在我国改革开放和工业化、城镇化进程中，农民工转移就业进城务工已形成了一支新型劳动大军。大量农民进城务工或在乡镇企业就业，对我国现代化建设作出了重大贡献，已成为产业工人的重要组成部分。农民工分布在国民经济各个行业，根据2004年统计数据，建筑业吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的三分之一，全国建筑业从业人员中农民工人数高达3200多万之众，农民工占建筑企业从业人数的82%以上，并且，每年还在以1.6%的速度增长。

而在农民工进城务工的过程中，自然地与形形色色的“包工头”发生着密切联系。“包工头”利用他们掌握的劳务需求信息和与用工企业建立了关系，根据企业的临时用工的数量和对务工人员的技能要求，代表非法人性质的农民包工队与用工企业签订劳务合同。合同签订后，他们在约定的时间内，回到农村将自己所掌握、联系的，分散在农村的并且依靠他们提供转移就业机会的农民工，按劳务用工合同的需要召集、组织起来，并带领这些农民工来到城市中的企业或施工现场，从事具体的劳务活动。在劳务合同的履行中，他们又代表劳务队（包工队）与用工单位发生各种关系，作为合同一方的代表人对劳务合同的全面履行承担着事实上的管理责任。在劳务合同履行完毕后，他们将劳务结算报酬按照与农民工的事前约定进行分配，剩余的“利润”则归包工头所有。经过与农民工的长期的合作，大部分“包工头”在农民工中形成了信用和稳定的关系，成为事实上的农民工外出务工带头人或雇主，在目前建筑市场管理不规范、农民工社会保障机制不完善的条件下，客观上发挥着不可替代的桥梁和纽带作用。

2、根据从事建筑业劳务作业农民工的特点，“包工头”的特殊作用无法在短期内消失。

①、我国从上世纪八十年代开始实行和推广“项目法施工”体制之后，建筑施工企业便逐渐将管理层和劳务层分开，这就是我们所说的“两层分离”。两层分离是我国建筑业产业结构的巨大变革，建筑企业在此之后便逐渐将劳务层剥离出去，不再直接保有大量固定的劳务人员，而主要保留的是技术管理人员。建筑施工企业实际上成为以提供工程建设管理服务的企业，所需劳务直接从社会临时雇佣。这种招之既来、挥之既去的用工方式，节省了施工企业的大量资金和人力成本，又为施工企业提供了大量的劳动力资源，同时也为农村的富余劳动力提供了就业途径。

建筑业是典型的劳动密集型行业，这种用工方式下，农民工成为建筑业用

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工的主要劳动力来源。目前，建筑业一线的施工作业人员以农民工为主。他们来自较贫困的农村，受教育程度普遍较低，大部分没有接受过专门的职业技能和安全知识培训，所有的职业知识和技能都是在务工劳动中逐步学习和掌握的。而为他们提供就业机会的打工机会的人主要是那些因社会的需求应运而生的“包工头”们。

新形势下的“包工头”的出现，为建筑业企业的劳务用工提供了中介，他们代表农民工与用工企业签订合同，带领成建制的劳务队伍进入施工现场从事建设劳动。由于建筑工程的质量、安全事关重大，在建筑施工现场强制性标准和规范复杂，施工作业中的合理组织、专业分工、程序规范要求极强，客观上要求对劳务队伍作业必须进行网络化的有效的管理，才能保证完成施工任务。要做到这一点，建筑施工承包企业或者劳务分包企业也必须依靠具有专业管理素质的“包工头”及其具有隶属关系的劳务队长、班组长进行管理才能实现。

②、 与具有城市户籍并在城市中有固定职业，直接归属于用人单位管理的工人相比较，农民工主要有以下特点：

首先，农民工属于非必需就业人口，农民工的主体身份还是农民，他们户籍仍在农村，没有城市户口，更没的固定的工作岗位。大多数农民工在城市没有固定居所。这一特点，也区别于国有企业招用合同制工人，决定了农民工不可能与用人单位建立相对稳定的劳动合同关系。基于这一本质特点，即使是正规的劳务分包企业，由于劳动者的身份、户籍、住所的极度分散性，也无法对这些从事建筑业的农民工进行统一有效的管理和控制。

我国迄今为止尚社会保险统筹扩大到农村人口，所以要求施工总承包、专业承包企业用工必须办理社会保险。施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，必须签订劳动合同并办理工伤、医疗、或综合保险等社会保险，与实际情况有些脱节。即使施工企业为农民工办理了社会保险，当其决定回到农村时，其也无法续保。而且因为从事建筑的农民工在不同的城市流动，我国社保在不同城市之间的迁移，相关规定尚不完善，因此绝大部分的农民工选择了退保。

但为农民工购买工伤保险是必须的，对农民工的人身安全才会有保障。劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知要求，“农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇是《工伤保险条例》赋予包括农民工在内的各类用人单位职工的基本权益，各类用人单位招用的农民工均有享受工伤保险待遇的权利。各地要将农民工参加工伤保险，作为今年工伤保险扩面的重要工作，明确任务，抓好落实。凡是与用人单位建立劳动关系的农民工，用人单位必须及时为他们办理参加工伤保险的手续。对用人单位为农民工先行办理工伤保险的，各地经办机构应予办理。今年重点推进建筑、矿山等工伤风险较大、职业危害较重行业的农民工参加工伤保险。”

其次，他们身兼农民和工人的双重身份，亦工亦农。这是区别于城市劳动者的又一大特点。虽然近年来主要从事非农产业，但离土不离乡。有的在农闲季节外出务工、有的长期在城市就业。建筑施工承包企业或劳务分包企业与农民工签订的劳动合同，只能以建设工期为合同期限，签订完成一定工作内容的劳动合同，而不会也不愿与农民工签订长期劳动合同。因此，农民工是根据用人单位能即时为他们提供一定时间内的就业机会为与企业签订劳动合同的前提条件。如果当劳务公司没有就业机会提供时，他们就会立即走人，另谋机会。企业对他们不具有直接控制力，必须通过“包工头”对劳动力进行控制和管理。

而城市的工人，常年在企业工作，工资收入是主要的、或者是唯一的经济来

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