民事证据保全制度研究

序达到实现证据保全的目的。

台湾学者王甲乙认为:“当事人于诉讼上欲利用之证据方法，恐日后有灭失或碍难使用之虞或经他造同意，或就确定事物之现状有法律上利益并有必要时，预为调查而保全。”①台湾学者对民事证据保全概念的揭示比较完整全面，在沿袭传统民事证据保全类型的基础上增加了新的适用情形，符合社会的进步与民事证据保全的发展趋势。

2.我国学者的观点

我国学者王锡三认为：“所谓证据保全，就是在起诉前或起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。”②常怡学者认为：“证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。”③何家弘认为：“证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。”④证据保全是取证制度的重要环节，是收集证据工作不可分的一部分，发现证据后妥善保管及时提取、固定，否则一旦被毁坏、灭失就达不到收集证据的目的。从上述观点我们可以看出，上述概念中是将证据保全的主体均定义为人民法院，而事实上，定义证据保全的主体不能忽视另外一个情况，即公证机关或其它专业性强的机构的证据保全，在现实生活中，大量的诉讼证据保全实际上是由公证机关或其它专业性强的机构来承担的。因此笔者认为，

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王中乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局2005年版，第476页。 王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第259页。 ③

常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第208页。 ④

何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第336页。

民事证据保全应定义为：法院或其他法定机关在诉前或诉讼过程中,证据可能灭失或者以后难以取得或经对方当事人同意等的情况下，法院或其他法定机关依利害关系人的申请，或者依职权采取必要措施对证据加以固定和保护的行为。

3、民事证据保全的分类

（1）、根据启动民事证据保全主体的不同，可将民事证据保全划分为依当事人申请而启动的证据保全和法院依职权而启动的证据保全。当事人提出申请的民事证据保全须经过法院审查，当法院认为符合申请条件时才能裁定并实施民事证据保全。在权衡双方利益的基础上，不但保障了当事人收集证据的权利，而且避免了申请人滥用证据保全申请导致被申请人遭受损失。法院依职权认为需要对证据进行保全时，则在当事人没有提出申请的情况下也可主动采取保全措施。

（2）、根据民事证据保全功能的不同，可将民事证据保全分为传统型民事证据保全与现代型民事证据保全。这种区分具有非常重大的价值，不仅仅将证据保全划分为传统与现代两类，而且契合了司法改革的发展方向。前者的主要功能在于固定和保全证据，后者则具促进纠纷诉讼外解决从而达到预防诉讼的功能，台湾地区将民事证据保全所具有的现代功能进行了详尽阐述。

（3）、根据采取保全措施阶段的不同，可将民事证据保全划分为民事诉前与诉中两种。两种不同类型的证据保全对当事人的影响以及纠纷解决的作用不尽相同，对于民事证据保全的具体要求也不同。大陆法系国家在立法中明确规定了这两种类型的民事证据保全，目前我

国还没有通过法典的形式将诉前证据保全纳入民事证据保全制度之中。

（4）、根据采取保全的主体的不同，可将民事证据保全分为诉讼类民事证据保全和非诉讼类民事证据保全。前者的主体是法院，根据申请或依职权釆取保全措施。后者的主体是公证机关，根据申请,通过一系列严格的公证程序对证据予以保全。公证机关作为国家设立的行使国家公证职权的司法证明机构有明显的优势进行民事证据保全。虽然民事诉讼法未将公证机关纳入保全主体，也未对具体的保全程序作详尽规定，但随着科技的不断进步与发展，公证机关在新型诉讼案件中发挥的作用日益显现，应于充分重视。

（5）、根据是否存在紧急情况的不同，可将民事证据保全分为紧急型民事证据保全和非紧急型民事证据保全。前者是指在证据处于危急情况下采取的保全措施；后者是指在对方当事人同意或为确定事物状态的情况下所釆取的保全措施。这是传统意义上的民事证据保全制度未曾涉及到的内容。

二、民事诉讼保全制度的价值

民事证据保全作为一种法律制度是在一定价值理念指导下创设的，其价值的实现依托于民事证据保全的目的即：通过对证据进行及时、全面、客观地保护和固定，确保其真实性和客观性，以满足当事人收集证据和法院查明案件事实的需要，达到兼顾程序公正与实体公正，提高诉讼效率节约司法资源的效果。

（一）保障诉讼公正

公正分为实体公正和程序公正。实体公正主要关注如何最好地分配和保护社会的实体性价值问题，而程序公正则更倾向于采取某种特定的方式和步骤来保障实体公正的实现。据此可见,程序公正是实体公正的前提和基础，能够发现和解决诉讼中的不公。如果在纠纷解决过程中忽略了程序公正的有效保护,实体公正也难以确保实现。

作为民事诉讼子程序的诉讼保全制度，其程序正义的独立价值也应该受到足够重视。随着司法改革的不断深化，实践中越来越强调司法的中立性、消极性、被动性，严格要求法院尽可能不介入当事人收集证据的活动。然而当证据可能灭失或以后难以取得的客观情况出现时，如果当事人无法通过法律获取相应救济措施，以致不能及时有效地保全证据，其要承担不利的法律后果。所以在制度设计和司法运作过程中应贯彻程序公正理念，使当事人享有平等参与的机会，有效保障当事人保全证据的权利，便于将来举证以实现胜诉权，从而体现程序正义。只有这样民事证据保全制度才能满足司法实际的客观需求，才能在诉讼程序中避免“休眠”，达到发挥其重要功能的目的。

当事人在将纠纷提交诉讼审判时基于两个目的：一是要求审判过程中得到公正待遇，二是要求得到公正的诉讼结果。前项要求与当事人的程序利益相联系，因此成为程序公正，后项要求与当事人的实体权益相联系，被称为实体公正。①实体公正建立在证据所能证明的法律真实基础上，当事人往往因未能收集到利己证据，而使本应胜诉的案件败诉，使得法院的裁判结果无法符合客观真实。如果当事人能够

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常怡：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社1996年版，第8页。