分为实质要件和形式要件两种证据保全的实质要件即证据保全的适用条件，也就是说在符合何种条件下才能实施证据保全。而证据保全的形式要件则是指证据保全申请应当以何种形式提出以及应表明的事项。在域外有关国家或地区的立法或学理上，一般认为，向法院提出证据保全的申请或者法院依据其职权采取保全措施，应当具备下列条件之一：其一，证据有灭失或者以后会导致难以使用的现实危险，如证人身患重病有随时死亡或出国的可能。如《德国民事诉讼法》第485条和《日本民事诉讼法》第234条都有与之相同的规定。其二，经过对方当事人的同意即使证据没有灭失或以后难以使用情况的发生，也可申请证据保全如《德国民事诉讼法》第485条对此作出了明确的规定。其三，如果申请人对确定事物的现状具有法律上的利益且有必要时可以进行证据保全。例如，在买卖合同的关系中，买方认为卖方提供的货物存在瑕疵的话，他就对该货物的现状具有法律之利益，因为该货物随时都有发生变化的可能性。反之，若在通常情况下不会发生这种可能性的货物，如建筑物在结构上的瑕疵等，就不能使用证据保全程序。①如《德国民事诉讼法》第485条的规定。可见，《德国民事诉讼法》的规定包括了以上三种情形，而《日本民事诉讼法》则只规定了第一种情形。我国的《民事诉讼法》第74条也只对第一种情形作了规定，相关的其他法律及司法解释也没有突破该规定，对民事证据保全的要件加以扩充。此外，该法也未对申请证据保全的形式要件加以具体、明确的规定。
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沈达明编：《比较民事诉讼法初论》（上册），北京：中国法制出版社，2002年版，第327页。
（四）民事证据保全管辖法院不明确
由于大陆法系国家或地区的立法对诉前证据保全和诉中证据保全均作出了明确的规定，因此这两种不同的证据保全其管辖法院也是不同的。如《德国的民事诉讼法》第486条将证据保全的法院主要分为起诉前的管辖起诉后的管辖和起诉后有紧急情况的管辖。日本的《民事诉讼法》第235条和我国的《民事诉讼法》第369条也都作出了相似的规定。可见大陆法系的国家或地区对证据保全的管辖法院规定得更为具体和完善。我国《民事诉讼法)对诉讼前证据保全没有作出明确的规定，对诉后的法院管辖也没有考虑到是否会有紧急情况的出现，而只规定有受诉法院管辖!此外，我国现行的其他法律及相关司法解释也没有对此作出具体的规定。可见，关于证据保全管辖法院的规定急需在立法上对其加以完善。
四、完善我国民事证据保全制度的基本构想
针对以上我国现行的民事证据保全制度所存在的一些缺陷，笔者认为可以从以下几个方面的构想对其进行完善：
（一）修法时增设民事诉前证据保全制度
诉前证据保全首次在我国立法上加以明确规定的是1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》。随后修订的知识产权立法及相关司法解释也再次对诉前证据保全制度作出了明确规定，并且对其具体的操作程序也作出了规定。最高人民法院在2001年颁布的《民诉证据规定》第23条也对诉前证据保全制度加以了明确规定。可见，我国最高的立法机关和司法审判机关对于诉前证据保全的态度，已经由曾经的否
定转向现时的肯定，同时也表明了我国诉前证据保全制度正在逐步发展。诉前证据保全不应仅适用于海事、知识产权纠纷等一些特殊的案件中，还应该适用于其他一般的民事案件。因此笔者认为应当在作为我国诉讼基本法的《民事诉讼法》中对其作出明确的规定，建立起较为全面的证据保全制度和实现法律适用上的统一，从而达到满足诉讼实践的客观需要和更好地维护当事人合法权益的双重目的。
（二）完善民事证据保全的主体
目前在我国司法实践中，诉前证据保全一般都是由我国的公证机关承担的，人民法院一般只在诉讼中采取证据保全。笔者认为，应当在我国的民事诉讼法典中对实施证据保全的主体加以明确规定。对诉前证据保全应以向公证机关提出申请为原则，向法院提出申请为例外，其原因在于：第一，由于法律赋予了公证机关的证明职能，以及其所处的中立地位和享有的公信力，使得公证机关作出的证据保全更易于为当事人双方从心理上接受和采纳。第二，由于公证保全具有实施的被动性对象的广泛性及机构的有责性等特点，这样不仅可以增强公证机关的业务职能，还可以减轻法院的工作负担!另外，由于公证机关没有采取强制措施的局限性所制约，法律在规定公证机关作为证据保全的主体以外，还应规定法院对公证机关采取证据保全的行为给予支持。对故意妨害公证机关采取证据保全的，可由法院根据其情节和后果按照《民事诉讼法》第102条的规定来处理。但是，如果所要进行诉前证据保全的证据涉及到专业性或技术性比较强时，立法还应规定应由其相应的专业部门对其采取诉前证据保全的措施。比如在医
疗事故纠纷中当事人在提起诉讼前以治疗记录可能遭到篡改为由而申请证据保全的，则应由负责医疗事故鉴定工作的医学会采取。①这些特殊的部门在采取证据保全措施时具有较强的可操作性，对案件的处理起到了重要的作用。而对于诉中的证据保全，应当以向法院提出申请为原则，向公证机关提出为例外，比如当事人双方在诉中达成协议向公证机关提出保全申请的。
（三）完善民事证据保全的要件
关于证据保全的要件，我国现行的民事诉讼立法均将“证据有灭失或以后难以取得的可能”作为证据保全的实质要件加以规定。纵观国外的立法可知，证据保全的实质要件并非仅限于“证据有灭失或以后难以取得的可能”这一要件，对“当事人双方达成合意”以及“申请人对确定事物现状有法律上的利益且有必要时”这两种情形也都可以申请证据保全。因此，笔者认为，应在以后拟修订的我国(民事诉讼法)立法中增加证据保全的实质要件，确立此两种类型的证据保全。这样不但有利于当事人双方之间纠纷的迅速解决，而且也是完善我国民事证据保全立法的迫切需要!关于证据保全的形式要件，笔者认为，应以我国《海事诉讼特别程序法》以及相关的知识产权立法对形式要件的具体规定为基础，合理借鉴域外国家或地区较为完善的规定，对其进行如下完善：第一，在民事普通程序中，证据保全申请应当以书面申请为原则，特殊情况下以口头申请为例外。第二，在民事简易程序中，证据保全申请一般情况下可以口头提出，但应由书记员将口头
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王月霞：《医疗纠纷证据的收集与保全》，载《中国卫生事业管理》2004年第1期。
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