民事诉讼法司法解释质疑之一百零六 

民事诉讼法司法解释质疑之一百零六

开封楚女 randan46201@126.com

【条文】

《民诉法解释》第208条第3款：

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。

【修改】

立案后发现当事人无诉权，包括无当事人资格、无法律上利益、存在既判事由和其他无诉权情形，不属于民事诉讼范围，不属于受诉人民法院管辖且不能裁定移送，或者重复起诉的，裁定驳回起诉；能够补正的，限期补正。

当事人可以就诉的合法与否进行辩论。

【理由】

（一）诉讼要件是原告提起合法诉讼所需要满足的条件，也是进行本案审理及判决的前提条件，又称诉的合法性要件。诉讼要件包括当事人资格、法律上利益、没有既判事由和其他无诉权情形，属于民事诉讼范围、受诉法院有管辖权（包括国内司法裁判权）、不属于重复系属等，其中当事人适格和法律上利益是诉权的构成要件，也就是说，诉权要件是诉讼要件的组成部分。不具备诉讼要件的，诉不合法，应裁定驳回起诉，能补正的限期补正。德国法未直接规定诉讼要件，但规定了对当事人能力、诉讼能力法院要依职权调查，规定了确认之诉的特殊诉讼要件，以及对诉之合法与否可以进行辩论，并应作出裁定或者中间判决。台湾法规定的诉讼要件内容包括当事人资格、是否属于法院管辖、有无既判事由、起诉是否符合程式。《法国新民事诉讼法》第122条归纳了诉讼不受理的几种情形，包括无资格、无利益、时效期间已过、已过预定期限、属于既判事由的原因等，其诉讼请求不经实体审查而不予受理的任何理由，均构成诉讼不受理。其中，无资格、无利益、既判事由、已过预定期限等具有公共秩序性质（见《法国民事诉讼法典》第125条第2款），属于法院依职权不受理；根据学者们的研究，诉讼时效经过使对方获得抗辩权，对方抗辩理由成立的，判决驳回诉讼请求而不是诉讼不受理。

（二）在德国法和台湾法上，有权利能力者有当事人能力；有当事人能力才有当事人资格；当事人有诉权，不仅要有资格还要有利益。《法国民事诉讼法典》第30条规定：“对于提出某项请求的人，诉权是指他就该项请求之实体的陈述为法官听取，以便法官裁判该请求是否有依据的权利。”“对于他方当事人，诉权是指辩论此项请求是否有依据的权利。”第31条规定：“对某项诉讼请求之胜诉或者败诉有正当利益的人均享有诉权。”第30条是关于当事人资格的规定，它与当事人能力相联系；第31条是关于当事人利益的规定，它与实体相联系。当事人无资格或者无利益，便没有诉权。资格与利益在机能上具有共通性：若当事人与诉讼没有联系，既不适格也没有利益；前者是从主体侧面考虑，后者是从诉讼标的角度考虑。

（三）关于当事人资格问题，学界或者实务界就原告主体不适格时应驳回起诉，这一点没有疑义；对被告主体不适格，是驳回起诉还是驳回诉讼请求，存在不同看法，主要观点是，虽然被告主体有误，但原告的起诉符合《民事诉讼法》第119条规定的条件，不属于法院不予受理案件的情形，原告的主张缺乏事实根据，是一个法官判断、事实认定和适用实体法的问题，这个问题只有在案件经过实体审理后才能解决，因此原告拒不变更被告的，应当依法驳回其诉讼请求而非裁定驳回起诉。这个问题是“被告明确”的起诉条件规定导致的。就此，德国法将当事人资格问题作为诉之合法与否的问题，即当事人资格属于诉讼要件（诉之合法与否的中间判决相当于我国的驳回起诉裁定）。台湾“民事诉讼法”第249条关于诉讼要件（即诉的合法性条件）之审查及补正的条文规定，原告或被告无当事人能力者，法院应以裁定驳回之，说明当事人适格是诉讼要件，根本不是一些人认为的权利保护要件。从诉的构成要素看，无论对诉的理论秉持何

种看法，诉都包含两个核心要素，即当事人和诉讼标的。被诉主体不适格，也就是被诉主体与诉讼标的没有联系，缺乏承担民事责任的主体资格，原告没有请求法院给予司法救济的权利，被告也没有辩论原告的诉讼请求是否有依据的权利。如此看，被告资格问题，是诉的构成是否合法的问题，是当事人有无诉权的问题；原告起诉有无理由，被告是否应当承担民事责任，则是有无实体权利（权利保护要件）问题。

（四）诉的利益是需要提起诉讼并能得到法院保护的利益（即实体法律关系或者管理物既未处于受到侵害的状态也未处于争议状态时没有诉的利益）。《德国民事诉讼法》第256条规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼……由法院裁判并即时确定、对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。”但须注意的是：当事人享有法律上利益，仅要求起诉有必要，并不要求诉讼请求确有依据，原告的权利（利益）是否存在，并非诉讼是否可受理的必备条件，而是胜诉条件。也就是说，享有利益是诉讼要件，确有利益是权利保护要件。

（五）消极的诉讼要件。有当事人资格和法律上利益，当事人即有诉权，解决了原告起诉和被告应诉的条件。有资格、有利益是诉权的必要条件，但不是有诉权的充分条件。法律对有些案件规定了起诉期间（如《民法总则》第152条规定的各种情形行使撤销权期间、《劳动争议调解仲裁法》第48条、第49条第3款、第50条规定的15日，《民事诉讼法》第223条规定的1年，《婚姻法》第11条规定的请求撤销婚姻的1年），这些起诉期间是不变期间（行使撤销权的期间），不是诉讼时效。当事人超过起诉期间未起诉的，丧失诉权。其他无诉权情形还包括二审或者再审撤销原判驳回起诉（应为驳回诉讼），以及《民事诉讼法》第124条第6、7项对诉权的限制。有当事人资格、有法律上利益、属于民事诉讼范围、受诉法院有管辖权，都是积极的诉讼要件；存在既判事由、重复系属、其他无诉权情形，是消极的诉讼要件。除原告对法律上利益、被告对任意管辖负举证责任外，对其他积极的诉讼要件事实，原告都应负证明责任；对消极的诉讼要件事实，被告应负证明责任。

（六）根据诉讼审理和本案审理的二元审理构造，立案后至法庭辩论结束前，人民法院应对全部诉讼要件进行审查。其中关于法院的诉讼要件（属于民事诉讼范围、受诉法院有管辖权）应先审查，只要不具备不再进行其他要件的审查；关于当事人和诉讼标的诉讼要件应在最后一次言词辩论终结前判断（与本案审理并行），不具备的可以补正，比如原告起诉时没有诉讼能力的，可以指令其法定代理人代为诉讼后继续审理，不能完全清偿债务的法人分支机构作为被告参加诉讼的，可以裁定变更当事人后继续审理。我国民事诉讼之所以在再审时还存在驳回起诉（实际应为驳回诉讼），是因为我国《民事诉讼法》规定的起诉条件（包括第119条和第124条，第124条主要涉及受理民事诉讼范围与管辖、既判事由等）包括大部分诉讼要件，导致起诉条件过高（但对被告资格的要求又过低）；一审时，我们都只对诉是否符合起诉条件进行了审查，并未审查全部诉讼要件，在二审或者再审时才发现诉不合法（但名义上仍称不符合起诉条件）。如此带来民事诉讼的一道奇特风景：立案前的过分审查使很多案件被排除在外，由此造成的“立案难”早已使公众怨声载道；立案后甚至在二审、再审仍有大量案件被驳回起诉。

（七）驳回起诉的，可以进行法庭辩论。《德国民事诉讼法》第280条规定：“法院可以命令对于诉之合法与否进行单独辩论。对于诉之合法与否所作的中间判决，在上诉时，视为终局判决。但法院可以依申请命令进行本案辩论。”在强调权利保护的今天，应重视给予当事人辩论的机会。

（八）诉讼要件不全尤其是其中的当事人资格不符合的，不能简单地裁定驳回起诉，这会影响诉讼效率；如果能够补正，应限期补正。这里的限期补正，一般根据原告提交的诉讼资料补正，比如裁定变更当事人，指定法定代理人，补齐或者完善代理资格等。

（九）本解释将《民事诉讼法》第119条和第124条结合，解决不了下列问题：（1）当事人资格问题。当事人适格是法院作出有效判决的前提；法院只有针对适格当事人作出判决才有法律意义，也只有正当当事人才受法院判决的拘束。《民事诉讼法》第119条规定原告是与本案有利害关系的当事人，只是表明原告与诉讼有联系（与被诉的法律关系即诉讼标的有联系，即当事人是该诉讼标的的主体），他有实施诉讼的权限。但当事人资格比这要丰富得多。诉讼是指审判机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法解决当事人之间在民事活动中发生的争议的活动。当事人要从事民事活动，需要有民事权利能力，这在民事诉讼上称为当事人能力；当事人要从事诉讼活动，需要有诉讼能力。当事人没有诉讼能力时是否得到合法

代理、其法定代理人是否有代理资格、委托代理是否获得授权等等都属于当事人资格的内容。《民事诉讼法》第48条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”该条可以看作是关于当事人能力的规定，虽然具体，但缺乏认定当事人能力的标准。要成为诉讼当事人，应当有民事权利能力，这是形式当事人的条件。公民、法人和其他组织都符合这一条件，他们作为原告没有任何问题，但在给付之诉中被告可能要承担民事责任，因此应有民事责任能力（民事实体法并无民事责任能力的概念，仅在学术上有此概念。民事实体法是通过规定民事责任主体来定义民事责任能力的，包括德国和台湾民法），即在给付之诉中对被告适格的要求比对原告适格的要求更高。比如法人的分支机构是有民事权利能力的，所以他可以在任何诉讼中作原告；但当其管理的财产不能完全清偿债务时，依照《民法总则》第74条第2款的规定，应以设立他的法人为被告。又如被监护人是有权利能力的，所以他在任何诉讼中可以作原告，但在其侵害他人的诉讼中，他不承担民事责任，所以他在这种诉讼中不能作被告。如此看，《民事诉讼法》第48条第1款规定存在两处缺陷，一是缺乏认定当事人能力的标准，二是该款规定中的公民不是在任何时候都可以作为被告的。《民事诉讼法》第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”该规定同样缺乏当事人诉讼能力的标准。《民诉法解释》第84条规定：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”该解释似乎是将无诉讼能力人界定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人，但语焉不详，也没有解决诉讼能力的标准问题。《德国民事诉讼法》第52条规定：“人在其依契约负担义务的限度内有诉讼能力。”台湾“民事诉讼法”第45条规定：“能独立以法律行为负义务者，有诉讼能力。”如此看，能否独立承担诉讼义务，是有无诉讼能力的标准。要成为诉讼当事人，不仅要有当事人能力还要有诉讼能力，没有诉讼能力的人为当事人（如无民事行为能力人和限制行为能力人都有权利能力故有当事人能力）时，只能由其法定代理人代为诉讼。（2）被告与原告资格不对等问题。《民事诉讼法》第119条对原被告采取了不同的判断标准：对原告适用实质当事人的判断标准，要求原告必须与案件有直接利害关系；对被告则适用形式当事人（程序当事人）的判断标准，被告无须同诉讼标的有法律上的关联。除本条和该法第124条外，未见对被告与诉讼标的有关联的任何规定。这种双重认定标准不符合当事人平等原则。将“被告明确”作为起诉条件是可以的，但作为诉讼要件仅仅“明确”是不够的。被告应当与诉讼胜败有法律上利益，没有利益便无诉权，这是对被告的首要的和最基本的要求。司法实践中对被告资格进行审查却没有法律依据！正因为“被告明确”符合起诉条件，使得一些法院认为被告不适格的应判决驳回原告的诉讼请求，而不是裁定驳回原告的诉讼，但判决驳回诉讼请求将使原告丧失诉权。如果将“被告明确”这一起诉条件改为“当事人资格”这一诉讼要件，在诉讼中对诉讼要件（包括当事人资格及当事人有无诉的利益）进行审查，则不存在这个问题。（3）法律上利益问题。法律上利益，是指当事人有诉讼的必要。资格和利益是诉权要件，有资格无利益，或者有利益无资格，都没有诉权。在给付之诉和形成之诉中，只要当事人与诉讼有联系，就是正当当事人，无须再审查其有法律上利益，但在消极确认之诉中，当事人之间对法律关系要有争执，被告要给原告的法律地位造成现实不安，这是消极确认之诉的特殊诉讼要件。法律不规定消极确认之诉的特殊诉讼要件，不能防止原告滥诉，正如法律不规定再审之诉的特殊诉讼要件（申请再审事由），再审的补充性原则就是一具空壳，确定判决的稳定性（既判力）就得不到落实。《民事诉讼法》第119条规定原告是与本案有利害关系的当事人，表明原告有法律上利益，是有诉权的，但被告也必须有法律上利益，才有应诉的权限。另外，该规定将原告限定为本案直接利害关系人，会使很多与本案没有直接利害关系的人虽然对争议标的有法律上利益却无法起诉或者应诉，应根据实体法有关规定对当事人进行适度扩张。综上，由于起诉条件过高导致当事人告状无门，应大幅度降低起诉条件，立案时只审查是否提供了符合法律规定的起诉状。当事人不适格、无法律上利益、存在既判事由、其他没有诉权情形、重复起诉等，应全部纳入诉讼要件，在立案后审查。只有将起诉条件与诉讼要件分开，才能彻底解决立案难。目前的立案登记制不过是应景式改革，没有消除制度上的障碍（仍然存在不予受理制度），缺乏改革的法律依据。

（十）诉讼障碍。《民事诉讼法》第124条第2项规定存在仲裁协议的影响起诉，还有不起诉合意，都属于诉讼障碍，由被告主张并举证。诉讼障碍与诉讼要件不同：对诉讼障碍，被告不抗辩时法院不审查；对诉讼要件，即使被告不抗辩法院也应依职权审查。有人将诉讼障碍当作消极的诉讼要件，是不对的。对

管辖问题，即使被告不抗辩，法院也应依职权审查处理，故受诉法院无管辖权是消极的诉讼要件，而不是诉讼障碍。法院行使审判权的前提条件是对受诉案件有管辖权，故管辖是积极的诉讼要件。《德国民事诉讼法》规定被告对诉是否合法（包括法院有无管辖权）可以提出责问，这种责问相当于反驳，不影响证明责任分配。我国《民事诉讼法》鉴于我国地域辽阔的客观实际，规定了管辖异议，依法改变了管辖要件的证明责任分配，法院不能因管辖事实真伪不明而裁定移送，避免了法院之间互相推诿，就此而言，我国的规定与大陆法系的规定相比更重视程序的正当性和当事人权利保护，但代价则是拖延了实体审理。需要说明的是，《民事诉讼法》第124条第2项规定违反《仲裁法》第26条关于仲裁协议属于当事人处分权范围（当事人一方提起诉讼，对方在首次开庭前不声明存在仲裁协议时，视为双方放弃仲裁协议）的规定，也与世界各国将仲裁协议作为诉讼障碍的普遍做法相左。