国际私法 

国际私法

第一章 国际私法概论

一、 名词解释

1、国际私法：国际私法是在国际民事交往中形成的，体现一国及其与国际协调意志的，用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民事关系的建立、变更、终止和处理争议的，规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的关于外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范、国际统一实体规范的总称。（国际私法是调整涉外民事关系的法律规范的总称）

2、国际（涉外民事）关系：在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。

3、国际法律冲突：不同国家在法律空间上的冲突，即解决同一问题的不同国家的法律由于各自内容规定的不同而导致的对该涉外民事关系应适用何国法律的矛盾冲突。

4、区际法律冲突：同一国家内，不同法域的的民事法律规定不同而产生的冲突。

5、间接调整方法：指在解决国家法律冲突的时候，通过冲突规范的适用来调整涉外民事关系当事人之间的权利和义务关系。

6、直接调整方法：不通过冲突规范，直接确定当事人之间权利义务的方法。 二、简答题

1、什么是国际私法？它的调整对象是什么？

（1）国际私法是在国际民事交往中形成的，体现一国及其与国际协调意志的，用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民事关系的建立、变更、终止和处理争议的，规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的关于外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范、国际统一实体规范的总称。（国际私法是调整涉外民事关系的法律规范的总称） （2）国际私法调整的特定社会关系是国际民事关系。 2、国际民事法律冲突产生的原因是什么？ （1）各国民事法律制度规定的不同 （2）涉外民事关系大量出现

（3）各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位

（4）各国在一定程度上承认外国民事法律在内国的域外效力 3、国际私法的范围和渊源是什么？

（一）国际私法的组成规范（国际私法的范围） （1）冲突规范

（2）外国人民事法律地位的规范 （3）国际民事争议解决规范 （4）国际统一实体规范 （5）直接适用的法 （二）国际私法的渊源 （1）国内法渊源 1）国内立法 2）国内判例 3）司法解释 （2）国际法渊源 1）国际条约 2）国际惯例

（3）一般法理、国际私法的原则及学说 4、国际私法的性质？

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（1）国际私法是程序法还是实体法 （2）国际私法是公法还是私法 （3）国际私法是国际法还是国内法 （4）国际私法是任意法还是强行法 第二章 国际私法的历史

一、掌握代表人物的代表观点 国际私法理论的初创阶段 （一）意大利的法则区别说 巴托鲁斯的法则区别说：

1、关于人的法则：适用于有关人的权利能力、行为能力方面的冲突，它随人适用。 2、关于物的法则：适用于不动产方面的冲突，属地适用。 （二）法国的法则区别说 杜摩林：意思自治说 达让特莱：法则三分说 （三）荷兰的法则区别说 胡伯：国际礼让说

1、每一个国家的法律在其领土的界限内有其效力，并拘束其全体居民，但在此界限外则无效。 2、在一国领土界限内的一切人，不论是定居还是暂时居住，都应视为该国的居民。 3、各国的统治者出于“礼让”，应在相互尊重他国法律、使其在适用于本国境内以后，在其他国家也保持其效力，但议本国主权及其臣民的利益不受损害为限 国际私法理论的兴盛阶段

斯托里：属地学说，法律具有绝对的域内效力而没有域外效力。“国际礼让”是一种国内法上的规定，而非一种国家义务。

2、萨维尼：法律关系本座说

（1）关于人的法律关系，以其住所为本座，适用住所地法；

（2）关于物的法律关系，以物之所在地为本座，适用物之所在地法；

（3）关于因契约产生的法律关系，依当事人的意思决定本座，如没有明确的意思表示，以契约履行地为本座，适用契约履行地法。

（4）关于债的法律关系以履行地为其本座。

（5）关于继承法律关系，以被继承人死亡时的住所地为本座. （6）关于家庭关系，以夫之住所地为本座。 3、孟西尼：国籍法说

（1）民族主义原则，也就是国籍原则。按照这一原则，凡有关人的身份能力、亲属关系、继承关系等都要适用当事人的本国法，即属人法；

（2）意思自治原则，也就是自由原则，即应该尊重人的自由，有关物权和债权的法律关系，应适用当事人选择的法律；

（3）公共秩序原则，也就是属地主权的原则，即一国以公共秩序为目的的法律，应适用于该国领域内的一切人，不管他是本国人还是外国人。 4、戴赛：既得权说

法律效力仅及于本国境内，一国考虑外国法的效力时所承认的并不是外国法本身，而是根据这种外国法已经正当取得的权利

二十世纪国际私法理论发展的新阶段 （一）库柯：本地法说

法院永远只适用本国法，不适用外国法，然而出于社会利益和司法实践的方便，法院可以适用外国法，但

适用外国法只不过是将外国法规则合并到本国法中。 （二）柯里：政府利益说

解决法律冲突的最好方法是对“政府利益“进行分析，如果只有一个国家有合法利益，就适用该国的法律，如果两个国家都有合法利益，而其中一国为法院地国时，无条件适用法院地法；如果两个外国有合法利益，而法院地国为无合法利益的第三国时，既可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律

（三）富德的最密切联系说

在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量这两个角度对与该关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为法律关系所应适用的准据法。 二、思考：你最赞成哪种适用外国法的理论或学说？

第三章 冲突规范和准据法

一、名词解释

1、冲突规范：是指在调整某种涉外民事法律关系时，应该适用何国、何种法律的规范的总称。

2、范围：指某条冲突规范所调整的涉外民事法律关系的种类，也就是指明冲突规范所调整的法律关系、法律事实或法律问题。一般是一条冲突规范的前半部分。

3、系属：指冲突规范范围里的涉外民事法律关系、法律事实或法律问题所应当适用的某种法律，一般是冲突规范的后半部分

4、系属公式：又称为冲突原则即指公式化和固定化的系属。

5、属人法：即以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属。

6、连接点：也称为连接因素、连接根据，它是冲突规范借以确定某一涉外民事法律关系、法律事实或法律问题应适用什么法律的根据。

7、准据法：是指经冲突规范指定援引来具体确定涉外民事法律关系当事人权利与义务关系的特定的实体法律。

二、简答题

1、冲突规范的结构和类型 （一）结构

范围指某条冲突规范所调整的涉外民事法律关系的种类，也就是指明冲突规范所调整的法律关系、法律事实或法律问题。一般是一条冲突规范的前半部分。

系属指冲突规范范围里的涉外民事法律关系、法律事实或法律问题所应当适用的某种法律，一般是冲突规范的后半部分。

（二）冲突规范的类型

（1）单边冲突规范：是指直接规定适用某国法律的冲突规范

（2）双边冲突规范：是指其系属并不直接规定只适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，根据这个系属再结合法律关系的具体情况去推定应适用某种法律的冲突规范。

（3）重叠适用冲突规范：是指系属中有两个或两个以上的连接点，必须同时适用于某种涉外民事法律关系的冲突规范。

（4）选择适用的冲突规范：指系属中有两个或两个以上的连接点，但只选择其中之一来调整涉外民事关系的冲突规范。

1)无条件选择型冲突规范:这种冲突规范所规定的几个法律具有平等的法律效力，法院可以从中任意选择一个法律加以适用；

2)有条件选择型冲突规范:连接点所指引的两个或两个以上的法律在适用上有一定的条件与先后顺序。 2、先决问题的条件

先决问题是相对于主要问题而言的，是指为了解决涉外民事关系的本身问题所必须先予解决的附带问题。 （1）主要问题依法院地国的冲突规范，应适用外国法作为准据法；

（2）先决问题对主要问题来说本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出；

（3）依主要问题准据法所属国的冲突规范确定的先决问题的准据法和依法院地国的冲突规范所确定的先决问题的准据法，两者的内容不同，从而使得主要问题的判决结果也不会相同 3、准据法所属国存在区际法律冲突时准据法的确立方法 （1）根据该外国的区际私法确定准据法

（2）直接依冲突规范中的连接点，如住所地、居所地等直接确定适用该具体地点的法律。 （3）依最密切联系原则确定准据法 （4）采用国际私法的规定确定准据法 （5）以首都所在地的法律作为准据法。 4、连接点的意义 连接点的意义：

从形式上，连接点是把冲突规范中的范围与一定地域的法律联系起来的纽带和媒介

从实质上看，这种纽带和媒介反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在实质的联系或隶属关系。

第四章 与适用冲突规范

有关的制度

一、名词解释

1、识别：所谓识别就是法院对一涉外民事案件的事实情况进行定性和分类，把他归到某一条冲突规范的范围中去，以便能够根据该冲突规范的指引去适用法律。

2、反致：所谓反致是指甲国法院在处理某个涉外民事案件时，根据本国的冲突规范应当适用乙国的法律，而根据乙国的冲突规范，却应适用甲国的法律，甲国法院最终适用了本国实体法来确定当事人的权利和义务关系。

3、法律规避：国际私法上的法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，通过改变构成法院地国冲突规范连接点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，而使对其有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

4、外国法内容的查明：又称为外国法内容的确定或证明，是指依本国的冲突规范应适用外国法时，如何证明该外国法的存在及确定其具体内容。

5、公共秩序保留：所谓公共秩序保留是指一国法院在依据本国冲突规范已经确定外国的实体法应为某个涉外民事案件的准据法，但以该外国法的适用违反本国的公共秩序为理由而拒绝适用的制度。

6、转致：指某一涉外民事案件，依法院地国冲突规范的规定应当适用某外国法，而依该外国冲突规范，须适用第三国法时，法院依第三国法代替某外国法作为该案件应适用的法律的制度。

7、间接反致：又称为大反致，指对某一涉外民事案件，依法院地冲突规范的规定应当适用某外国法，而依该外国传统规范应当适用第三国法，但依第三国冲突规范却应适用法院地法，这时法院内国法为该案件的准据法，这种适用法律的过程被称之为间接反致。 二、简答题

1、反致产生的条件

（1）法院地国和有关外国冲突规范所采取的连接点不同，即他们对同一涉外民事关系规定了不同的冲突规范；

（2）法院在解决法律适用问题时，将冲突规范所援引的外国法当着是一个整体，其中既包括该外国实体法又包括该外国的冲突规范，并且它适用了该外国法中的冲突规范，而没有适用其实体部分； （3）有关国家的冲突规范之间存在致送关系。 2、法律规避的构成条件

（1）从主观上看，法律规避的行为都是直接故意的，当事人必须有规避法律的意图，其行为是以逃避对其不利的法律为目的的。

（2）从规避的对象上来看，当事人规避的是涉及某种民事关系的本应适用的强制性法规。

（3）从行为方式上看，当事人是通过改变构成冲突规范连接点的具体事实来实现的。

（4）从客观结果上看，法律规避行为是既遂行为。也就是说当事人已经完成了其规避行为，达到了适用对其有利的法律的目的。

3、法律规避与公共秩序保留的区别

（1）原因不同。法律规避是因为当事人故意改变构成冲突规范连接点的事实因素，以逃避以冲突规范本应适用的法律而引起的；公共秩序保留是因为外国法的适用与内国公共秩序不相而引起的，与当事人的行为无关。

（2）目的不同。内国法院实行公共秩序保留的目的是在于维护内国的重大利益，防止侵害内国公共秩序的外国法的适用；而法律规避的目的则在于否定当事人欺诈行为的效力。

（3）后果不同。法律规避的后果是以冲突规范本应适用的法律得以适用，而公共秩序保留的后果则是依冲突规范本应适用的外国法被排出适用。

4、我国关于识别、反致、法律规避、外国法内容的查明、公共秩序保留的规定 （1）《法律适用法》第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 （2）《法律适用法》第9条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

（3）民法通则第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序。

（4）民法通则第150条 依照本章规定适用外国法或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的公共利益. （5）法律适用法第5条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律.

（6）民法通则司法解释194条 当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不能发生适用外国法律的效力。 （7）法律适用法司法解释一第11条 一方当事人故意制造涉外民事关系连接点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

（8）民通意见第193条 在案件应适用的法律为外国法时，还可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助条约的缔约国对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国的使领馆提供；（4）由该国驻我国的使领馆提供；（5）由中外的法律专家提供；通过以上途径都不能查明时，适用中华人民共和国的法律。

（9）法律适用法第10条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

（10）法律适用法司法解释第十七条 人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

（11）法律适用法司法解释第十八条 人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。

第五章 国际私法主体

一、名词解释

1、住所：是一个人以久居的意思而居住的处所，从主观上讲必须有久居的意思，从客观上看有必须有实际居住的行为。

2、外国法人的认可：又称为外国法人的认许，外国法人的承认，是指内国依据本国法承认外国法人的主体资格并允许其在内国的一定范围内参加民事活动的法律行为。

3、国民待遇：是指一国根据条约或者法律，在一定的范围内，给予在本国境内的外国自然人、法人和商船与本国自然人、法人和商船同等待遇的制度。