务派遣,则将面临3750欧元的罚金处罚,如果是累犯,处以7500欧元罚金和6个月监禁,并承担民事责任(即法律认定被派遣劳动者与派遣企业订立了无固定期限劳动合同)。[50](P106)而日本《劳工派遣法》规定,未取得许可而为一般型劳工派遣的企业,处以1年以下有期徒刑或100万日元以下罚金。[51](P431)
四、我国劳务派遣立法的完善
“他山之石,可以攻玉”。综观法国、德国、日本等国家关于劳务派遣法律规制之经验,反观我国劳务派遣之现状,笔者以为,我国劳务派遣的立法应在以下几方面予以完善:
(一)劳务派遣行业的准入及监管机制
(1)劳务派遣单位的设立应采许可制。《劳动合同法》明确了劳务派遣单位的用人单位的地位,但是,劳务派遣作为特殊劳动关系,劳务派遣单位在权利能力和行为能力方面应该有一定的特殊性,然而此种特殊性不能仅系于注册资本,而应该着重强化实际的责任承担能力,因此,劳务派遣单位的设立应该采取许可制,由劳动行政部门根据其人员、资金、劳务派遣计划等多方因素核定是否许可,且许可证应该设定期限,如3年,3年期满前,劳务派遣单位需向劳动行政主管部门申请延期。
(2)劳务派遣单位应按派遣人数建立保障基金。劳务派遣公司在劳动行政主管部门指定的账户按派遣人数存入保障金,用以担保支付劳动者的劳动报酬和缴纳社会保险费,保障金不得挪为他用。
(3)限定劳务派遣的适用范围。对特定行业的用工单位或特定岗位应该禁止使用劳务派遣,如涉及国家秘密或公共安全的单位或岗位不得采用劳务派遣。
(二)派遣劳动者职业稳定权的保障机制
(1)限制连续派遣、循环派遣。我国劳动合同的期限整体上以固定期限为原则、无固定期限为例外,因此,《劳动合同法》规定,劳务派遣单位与派遣劳动者订立2年以上固定期限劳动合同,但是,若允许到期后多次续订固定期限劳动合同,则间接地构成了连续派遣。笔者以为应该限制连续派遣和循环派遣,其基本模式有两种:一是借鉴日本的制度,在2年期满后,劳动合同无法自动顺延,需要经过一段冷却期(3个月)才能继续建立派遣关系。若用工单位还需使用该派遣劳动者,则直接认定派遣劳动者转为用工单位员工,且禁止用工单位将同一劳动者改换派遣单位后继续使用。二是借鉴德国的制度,在禁止循环派遣的情形下,根据《劳动合同法》第14条的规定,如果连续两次续订劳动合同,再次续订的,派遣单位需与劳动者订立无固定期限劳动合同,则用工单位可连续使用该派遣劳动者。
(2)建立“刺破”派遣规则。如果劳务派遣单位未取得许可而实施劳务派遣的,则自劳动者为用工单位提供劳务之日起,劳动者与用工单位建立劳动关系。此外,如果在上述制度建议下,劳务派遣单位与用工单位对同一劳动者实施连续派遣或者循环派遣,直接认定派遣劳动者与用工单位之间构成劳动关系,且双方为无固定期限劳动合同。
(3)建立派遣转雇佣的规则。一是明确派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中禁止用工单位雇佣派遣劳动者的约定无效。二是明确劳务派遣协议履行期间,
如果用工单位愿意直接雇佣派遣劳动者,派遣劳动者提前30天书面通知可解除与派遣单位的劳动合同,派遣劳动者和用工单位均无需承担法律责任。三是若延续2年期固定期限劳动合同的规定,则应该明确2年期满后,用工单位有直接雇佣的努力义务。
(三)派遣劳动者同工同酬权利的保障机制
(1)完善侵害派遣劳动者同工同酬权利的责任体系。对于侵害劳动者同工同酬权利的,劳务派遣企业和用工单位应该承担行政责任(如取消其派遣许可证等)、民事责任(如承担赔偿责任等)以及刑事责任。
(2)完善派遣劳动者同工同酬权利的保障性程序。应明确派遣劳动者有权要求用工单位告知同类岗位的直接雇员的劳动条件和劳动报酬等。
(3)强化工会组织的建设。应该设立劳务派遣的行业性工会组织,代表派遣劳动者与劳务派遣企业和用工单位就工资等进行集体协商,提高派遣劳动者的工资水平。
(四)完善和强化违法行为的责任追究
(1)应该设立更为严格的法律责任。对于劳务派遣企业和相关的从业人员设立行业禁入、提高行政处罚的标准、设立刑事责任,震慑劳务派遣企业和用工单位可能实施的违法行为。
(2)明确劳务派遣企业和用工单位的责任分配。应该确立以劳务派遣企业为
主要责任主体,用工单位承担补充性责任,若用工单位违反《劳动合同法》第62条规定给劳动者造成损失,劳务派遣企业应该承担连带赔偿责任。
经济全球化给劳动关系带来了很大的冲击,劳动关系的弹性化动摇了传统劳动关系的根基,从根本上撼动了典型劳动关系,传统的雇佣关系格局已被打破。面对快速发展的劳务派遣,既要看到它灵活调节劳动力市场、降低企业用工成本之优势,同时更要看清它可能带来的负面影响。立法对劳务派遣的态度应当是慎重的,应在保护派遣劳动者基本权利的前提下,规范并适当限制劳务派遣的发展。
注释:
①目前未有任何关于全国劳务派遣具体规模的官方统计数据,本文数据均引自主流媒体的报道,供参考。
②劳动科学院研究所课题组:《劳务派遣研究》,载人力资源和社会保障部劳动科学研究所网站,http://www.ilss.net.cn/n1196/n23277/n23391/6129416.html。其中美国和英国有不同的数据来源,因此,各自有两个不同的比例。
③根据日本官方统计数据,2007年,日本派遣劳动者占全体就业人数的比例为4.7%。参见平力群:《日本劳务派遣制度改革及其问题》,载《日本研究》,2010(2)。
④2010年11月,山西省煤炭厅通知全省煤矿井下严禁使用劳务派遣人员,且明确到2011年5月底前必须将煤矿井下使用的所有劳务派遣人员清退完毕。
⑤参见周开畅:《“劳动派遣”在“促进就业社会责任体系”中的定位——来自上海市长宁
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