第一编 商法总论（大纲） - 图文

第一编 商法总论

第一章 商法的基础

一、商法的概念与特征

（一）“商” （commerce）的含义 1、一般常识上的“商”

☆早期人们对“商”的朴素认识 ：商品的相互交换和互通有无 ☆现代人们对“商”的一般理解：一种以营利为目的的活动。 2、经济学意义上的“商”

? “商”是指现代社会生产过程中的某一部分经济活动（即商品流通活动）。它是

沟通生产与消费的中间环节 ，或称买卖。

? 经济学意义上的“商”为狭义上的“商”。

3、法律意义上的“商”

? 即广义上的“商”，不仅包括流通领域，也包括生产、消费等领域。

? 法律意义上的“商”：以营利为目的，直接或间接从事的、主要表现为经营活动

的行为总称。

“经营活动”的主要标准：

第一，包括两大要素：一是以营利为目的；二是营业行为。 第二，通常须商事登记。多数国家看经营活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。

（二）商法的概念 1、商法的定义

? 我们认为：商法是调整商事关系（主要是商事交易主体在其商行为中所形成的关

系）的法律规范的总称。 2、商法的分类

（1）形式意义上的商法和实质意义上的商法 （2）广义的商法和狭义的商法

? 我国尚不存在形式意义上的商法，但实质意义上的商法已经大量存在 。 ? 私法中存在公法因素的现象明显地体现在商法中 ，但不是主流。

? [德]海曼：“这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，它还不能从根本

上改变商法的私法属性。” （三）商法的特征 1、规制对象的营利性

? 商法与民法不同，民法侧重于保护民事主体的一般利益，而商法侧重于保护商主

体的营利。

? 注意：这种营利性特征并不代表着商法指导人们如何营利，也不表现为商法规范

本身的营利性，而仅仅只是从法律上构建一个自身营利的组织（商人）或规范其以营利为动机的商事行为。

2、复合性（兼具公法和私法的特性）

? 即作为私法的商法兼具有某些公法的性质，输入了很多强制性的公法规范。

? 德国法学家德恩：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。” ? 这种复合性（或称“商法的公法化”）并不意味着改变了商法的私法属性 ，只

能说明私法和公法的相互渗透。 3、技术性和易变性

? 民法规范具有伦理性，而商法规范具有技术性。

? 伴随商人和商事行为的样式和内容的发展变化，商法的修改也比较频繁。

4、国际性

所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。表现为：

? 一是国际商事立法增多；

? 二是各国的商法通过修改，越来越趋于统一、协调。

二、商法的调整对象

（一）商法有无独立的调整对象？

? 长期以来，商法是否独立曾是一个引起诸多争论的问题。 ? 如今，商法调整对象的独立性已被各国包括我国所公认。

? 应该承认的是，我国仍有以下问题要解决，否则商法不能真正建立起来：一是构

建统一的商法体系；二是应否制定一部商法典？如何制定商法典？ （二）商法的调整对象是什么？ 商法的调整对象是商事关系。

? 从内容上分析，商事关系可以分为商事组织关系和商事行为关系。

? 商事关系的具体内涵 （见教材第14页）。简言之，商事关系主要包括平等的营

利主体即各种企业组织，在持续的经营活动中形成的对内、对外关系等等。 （三）商法调整对象与民法调整对象的区别

? 民事关系既包括经营活动，也包括非经营活动；而商事关系仅包括经营活动。 ? 民事关系不仅包括财产关系，还包括人身关系；而商事关系主要涉及财产关系，

不涉及与自然人相关的人身关系。

? 民事关系中的财产关系主要是商品交换关系，重点是财产的支配权；而商事关

系中的财产关系不仅包括商品交换，还包含商品生产和经营关系，不仅有财产的支配权，还有财产的管理权、经营权。

? 民事关系强调私法的平等权；而商事关系还强调公法主体国家对商主体的管理

权利。

三、商法的渊源

商法的渊源包括商事制定法、商事条约、商事习惯、商事立法司法解释和商事自治规则等。

商事自治规则

1、含义：商主体自主制定的有法律效力的规则。

2、形式：一是公司章程；二是交易所业务规则；三是某些商主体预先制作的定型的合同条款。

商主体预先制作的定型的合同条款，又称“普通交易条款” ，有两种： 一是格式条款。

王保树：格式条款仅是合同条款的一部分，效力仅及于合同当事人之间，故不是自治法。

二是业务条款。即经业界主导作成，并经政府主管部门认可（审批或备案）的交易条款，如图书公平交易规则、各保险险种的保险条款等。

王保树：这些业务条款是一个行业或行业团体长期采用而形成的条款，如不违反强制性法律规范和公序良俗、社会公共利益就具有一般的效力，可以成为自治法。

（3）效力条件

? 一是不得违反强制性法律规范；

? 二是不得违反公序良俗、社会公共利益。即不得违反社会公认的道德规范。

思考：各类商法渊源的适用顺位问题

四、商法与其他法律部门的关系 （一）商法与民法的关系

? ? ?

民法是一般法，商法是特别法。

民法是纯私法，商法则以私法为主体，兼有公法性内容。

民商法并行但不完全兼容。 （二）商法与经济法的关系

（狭义）经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。主要包括反不正当竞争法、反垄断法、宏观调控法和国家参与法。 1、商法与经济法的共同性

? 商法与经济法都是规范有关企业经济活动的法律 。 ? 商法与经济法存在共同的因素，即公法因素。

2、商法与经济法的区别

? 调整对象不同。商法的调整对象主要为平等主体之间的商事关系；经济法的调整

对象为国家协调本国经济运行过程中发生的社会关系。

? 调整方法不同。商法注重私法中的意思自治原则，强调主体的自我调节机制；而

经济法具有公法性质，信守国家统治原则，强调社会的整体调节机制 。 2、商法与经济法的区别

? 规范的属性不同。商法是以商人（主要是企业）为本位的私法，以任意性规范为主，强制性规范为辅；而经济法是以国家为本位的公法，以强制性规范为主，同时存在少量的任意性规范 。

? 体系构成不同。商法主要包括商人和商行为的原则规定、公司法、破产法、证券法、保险法、票据法、海商法等；经济法则主要包括经济法主体及其经济职能的原则规定、反垄断法、反不正当竞争法、宏观调控法等。 （三）商法与行政法

1、商法与行政法的联系

? 商法中存在的公法性规范主要为行政性法律规范。

? 其作用在于辅助商法对商事关系和相关事项进行调整，是行政法对商法的补充。

2、商法与行政法的区别

? 调整对象及其性质不同。商法调整对象是商事关系，主要具有平等性；行政法的

调整对象是行政关系，具有隶属性。

? 主体不同。商法的主体主要是平等主体，行政法的主体中一方必然为国家行政机

关。

? 保护的利益不同。商法主要是保护商事主体的个体利益。行政法则主要保护国家

利益。

? 规范的属性和调整方法不同。

五、商法的历史（略）

? 近代商法起源于中世纪。 ? 欧洲早期的成文商法。

? 现代商法的发展，三大商法法系的形成。 ? 中国商法的发展及《商法典》展望。

六、商法的基本原则

（一）商主体严格法定原则 1、商主体类型法定

? 是指可以进行商行为的商主体类型由法律予以明确设定，当事人不得创设法定类

型之外的组织形式。

? 依照我国目前的立法，商事主体的类型依组织形式，可分为个体工商户、独资企

业、合伙企业和公司等；依所有制，可分为国有企业、集体企业、私营企业、混合所有制企业和个体工商户等类型。 2、商主体内容法定

这是指各类商主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确规定，当事人不得擅自创设或者变更其组织关系和财产关系。 3、商主体程序法定

这是指设立、变更和终止商主体，必须遵守商事法律规定的程序。 （二）鼓励交易原则

? 商法鼓励的交易应当具备两大条件：一是交易必须是合法、正当的；二是交易必

须是自愿的。

? 鼓励交易原则在商法中的体现：一是确立其他基本原则而促成交易；二是最大可

能维护交易的有效性 ；三是尽可能为交易人提供补救机会。 （三）促进交易便捷原则

1、交易规则的定型化。包括交易方式的定型化和交易客体的定型化。

★所谓交易方式定型化，是指商事法律中预先规定若干类型的典型交易方式（强行性规定），从而使商事交易的方式定型化。