式上具有有效性。但同时 指出:英国法官审理此案应该像比利时法官一样去适用法律。由于比利时冲突法规定:“未在比利时合法设立住所的外国人所立遗嘱的有效性依当事人本国法确 定”,因此,比利时法官会适用英国法确定其余4份附录书的有效性。于是,英国法官将最终适用英国法确定其余4份附录书在形式上也有效。 [问题] 1.当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时,英国法官适用的是比利时的实体法还是冲突法?
2.英国法官适用法律的做法有无道理?为什
么?
第三节:公共秩序保留制度 一、公共秩序保留的概念
公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范的指定应以某个外国实体法作为某个涉外民事案件的准据法,但是其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相违背,而拒绝适用该外国法,转而适用法院地法或另一外国法的制度。 公共秩序保留,在英美法中称为“公共政策”,在大陆法国家称为“保留条款”或称为“公共秩序”。在我国目前多称为“公共秩序保留”。
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公共秩序保留的思想早在意大利“法则区别说”中已有萌芽,巴托鲁斯在肯定“人法”是可以适用外城邦法则的同时,提出拒绝适用该外城邦的那些“令人厌恶的法则。”在17世纪,出现了以荷兰法学家胡伯为代表的国际礼让说,该学说把公共秩序保留的概念引进到国际法律冲突中,胡伯认为,一国出于礼让而承认某个外国法在内国的效力,但是该外国法不得损害内国主权者及其臣民的权益。最早把公共秩序保留制度规定在法律中的是1804年的《法国民法典》。自《法国民法典》以后,各国国际私法的立法都有这方面的规定,许多国际条约也接受了这一制度,运用范围也相当广泛。
二、公共秩序保留的作用
公共秩序保留制度是一国用来公开限制本国冲突规范所适用的外国法效力的一种最直接的、最有力的制度。
公共秩序保留与外国法的查明是同时产生的两项冲突法制度,而且公共秩序保留的适用是以外国法的查明为前提的。对一国法院来说,在其审理涉外民事案件时,根据本国的冲突规范的指定,总有一部分涉外民事法律关系要以某一外国法为准据法,一般应认为法院适用本国的冲突规范所援引的外国法是符合本
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国利益的。但是由于各国法律之间的差异,法院经本国冲突规范的指引所援用的某个外国法具体内容的规定本身或适用的结果可能违背法院国的公共秩序,法院国就可以运用公共秩序保留制度来排除该外国法的适用。目前,公共秩序保留制度已得到各国立法和司法实践以及国际条约最广泛接受的一项制度。
公共秩序保留制度在法律上的作用体现在两个方面:
第一,起着否定适用外国法的作用,即当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时,排除或拒绝适用外国法的作用;
第二,起着肯定适用内国法的作用,即内国法的某些规定,由于涉及国家或社会重大利益和法律基本原则,因而是直接适用的,根本不考虑有关的冲突规范如何规定,从而直接排除了外国法的适用。
可见,公共秩序保留制度的直接作用就是排除本应适用的外国法在法院国的适用,而其实质在于维护本国及其国民的利益,因此公共秩序保留制度在国际私法中还有一个“安全阀”的俗称。
三、公共秩序保留的理论
公共秩序是一个相对抽象和极其富于弹性的概念,在不同的政治经济和法律制度的国家,公
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共秩序的内涵是不一样的,如何认定公共秩序就成为运用该制度的关键。
关于公共秩序保留的理论在国际私法上大致有两种观点:
(一)公共秩序保留例外说
此说主要是以德国学者萨维尼所主张。萨维民在提出法律关系本座说的同时,又认为被指定的外国法的适用不是绝对的,存在一些例外情况,即在一定条件下应排除某些外国法的适用。他认为,这种例外在下面两种情况下存在:第一是属于国家强行法的情况;第二是外国法规定的某些制度是法院国所不认识的情况。在提出这两种例外情况的同时,萨维尼认为一国的强行法有两部分构成:一部分是纯粹为了保护个人利益而制定的,如那些根据年龄而限制当事人行为能力的法律,个人不能经过约定而排除适用,但当法院国冲突规范指向外国法时,应适用该外国法;另一部分是不仅为了保护个人利益,而且是根据政治、经济、道德上的公共利益而制定法律,这部分法律在任何情况下都具有绝对的效力,具有排除外国法适用的作用。可见,萨维尼把那些有损内国公共秩序的外国法排除适用,当作是其所创立的法律关系本座说的例外。 (二)公共秩序保留原则说
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