犯罪构成及其方法论
陈兴良教授：许霆的第一次取款行为从主观上来说是基于交易的目的，因此主观是善意的，在客观上他的取款行为由于是在正当交易的目的支配下所实施的，它是一种正当的交易行为。但取款后由于机器的故障多付了999元，在这种情况下他的行为从客观上分析实际上是正当交易的作为和不当得利的不作为的想象竞合，也就是他的客观行为具有双重属性。就他的作为而言，是一种正当的取款行为，就他的不作为言，即发现多付了999元他应当履行归还义务而没有履行，是一种不当得利，因此存在一个想象竞合。从第二次开始，他的取款行为从客观上来看确实和第一次是一样的，也是插卡、输密码然后得款，但是由于第二次以后他的行为是在恶意占有的主观心理状态支配下实施的，因此他的取款行为尽管在客观上和第一次是一样的，但在法律性质上与第一次是不一样的。这种不一样主要是由于主观目的发生了根本性的变化。有的学者说，客观上是一样的，仅仅根据主观上不一样就把后面的行为变成犯罪了，这不是根据主观来定罪吗？为什么说不是根据主观来定罪呢？因为在这种判断当中仍然坚持了客观判断先于主观判断的原则，先客观判断他有没有取款行为，再看他主观上是怎么想的。主观上他是利用取款机的故障恶意取款，在这种情况下，他的行为就不是不当得利，而是刑法上的盗窃行为。这里面涉及到一个问题，也是有些人所讲的，判断行为的时候应根据行为本身来判断，但是有些情况下行为表面上看是一样的，但在不同条件下这种行为的性质实际上是不一样的。我曾经在许霆案讨论中举过一个例子：一个医生根据病人的感冒症状给病人开药，这个药是针对感冒的，感冒治好了，这个行为是一个正当的治疗行为，但后来又一个人感冒来看病，这个人是医生的仇人，医生知道他有心脏病，如果吃了这个感冒药会引发心脏病发作而死亡，但是医生仍然和前面给正常人开药一样给他开了感冒药，这个感冒药确实是根据病人感冒的症状来开的，剂量也是正常的，但这个人吃了感冒药就死了。那么能否说给两个人开感冒药的客观行为是完全一样的？为什么前一个是正当治疗行为而后一个就被评价为杀人行为呢？因为医生主观上知道病人有心脏病，知道病人吃这个感冒药会引发心脏病发作而死亡。在刑法上评价一个行为是正常的还是不正常的，不能抽象地来看待，而是要考虑到它的特殊条件，尽管两个行为在客观上表现是一样，但在不同的条件下，在行为人不同的主观心理状态支配下，行为法律性质是不一样的。尽管我们在对行为性质定性的时候，考虑了行为人主观认识和主观恶意，但是不能认为这就是主观归罪，因为首先考虑客观行为，在客观行为基础上再来考虑主观心理状态，由此决定行为的性质。只要坚持了客观判断先于主观判断这个原则，一般就不会出现主观归罪问题。客观判断先于主观判断这个原则在定罪过程中是第一位需要注重的原则，是非常重要的。
- 21 -
犯罪构成及其方法论
赵明教授：我作一个假设，许霆案，第一次就不说了，是一个不当得利的行为，大家很清楚了，然后第二次许霆同样是插卡输密码，结果那个机器出故障了，把他卡上剩下的170元“吞”进去了，这个该谁承担责任？他该不该获得赔偿？都是机器出故障了，都不是人操作。第二次他同样是插卡，输入密码，结果他没有多取出1000块钱，反而机器把他的170元钱给吞了，那这该怎么办？
陈兴良教授：这个问题该怎么办，我想赵教授当然很清楚。我知道赵教授的言外之义。在许霆案的讨论中，社会公众相当一部分人都认为许霆的行为不构成犯罪。在这种认为不构成犯罪的思想背后，起作用的我认为有两个因素：一个因素是有人所说的所谓大数定律。有人写过一篇文章来分析许霆案中的民意，名字叫《大数定律》。他说数学上有个大数定律，意思就是说100个人碰到许霆的情况可能80个人甚至90个人都会像许霆一样去实施这种行为，因为人性都是有弱点的，都经不起诱惑。大家都把自己当成许霆，觉得许霆会干我也会干，许霆犯罪，自己岂不也成犯罪了？社会公众在为许霆辩护的时候其实就是在为自己辩护，对许霆这种道德上的软弱、经不起金钱诱惑的宽恕实际上也是对自己人性弱点的宽恕。另外一个很重要的因素与你刚才提到的问题有关，就是对我们金融机构垄断经营下的恶劣服务态度的不满，这种不满在许霆案中成为一种情绪化因素，在许霆案讨论中起了很大作用。我们现在金融机构是垄断经营，金融机构提供的服务中有很多是霸王条款，很不合理。比如说它给你的钱出了柜台就不再负责；甚至从取款机中还取出了假币，但你去找它，它根本不管；你的钱被取款机吞进去了可能没人管，你不在那儿等，人家过两天可能还不认账了，对公民的财产完全不负责任。反过来由于银行的工作失误把钱错给你了，你不归还却构成犯罪了，这种情况下对公民的惩罚意味着对银行霸道、恶劣服务态度的宽容甚至纵容。在这一问题上公民有很大的情绪，这种情绪当然是可以理解的。但我们在分析许霆案时，是把许霆案当作一个专业的刑法问题来讨论，把许霆作为一个符号，而不是活生生的人来考虑，也就是我们作的是一个类型性的判断而不是个别性的判断。许霆案我一直主张构成犯罪，我已经发表了很多文章，北大《中外法学》明年第1期要发表一个专号，有五、六篇讨论许霆案文章，我也写了一篇，有三、四万字长。今年5月份许霆的父亲和律师专门到北京来找我，和我交流意见，因为他么认为许霆的行为不构成犯罪。许霆案涉及到很多社会问题，也涉及到很多人性问题，当然也涉及到很多刑法专业问题。我个人的看法是专业的问题还是要作专业的思考，要把它和其它的问题分开来看，当然许霆案件最后怎么处理比较合理是个很值得研究的问题。我个人认为，许霆案在媒体介入以后，最大的受益者是许霆，从最开始判无期徒刑到后来判五年，落差是很大的；这里面最大牺
- 22 -
犯罪构成及其方法论
牲者是司法权威，司法权威受到很大损害，当然司法权威的损害也要一分为二来看，本来判错了，错误的权威当然不能维持，现在判对了，顺从民意，讲究司法的社会效果，这也还是值得正面肯定的，许霆案的最终处理我觉得还是体现了法治的进步。 （注意，陈回避了前者提的问题！！！！）
学生提问：我身边发生了一个案子，一个男生杀了一个女生，回家后他被检察机关带走了，他因故意杀人罪被判了死刑。从他回家见了一面以后他的父母就再也没有见到他，您怎样看待这种现象？
陈教授：你刚才提的实际上是刑事诉讼程序的问题，我认为程序正义也是法律正义当中一个重要的组成部分，但我们中国历来都是重实体正义，轻程序正义。关于实体正义和程序正义的关系问题，我一直强调应当追求程序正义，但程序正义的观念在我们中国人的心里始终没有树立起来。像你刚才讲的这个案例，这种司法的操作方法可以说是非常普遍的，在这种做法当中被告人在很大程度上实际上是司法的客体，被告人的家属在司法过程中也没有得到应有的参与，尽管这个被告人按照我们现在的法律规定应该判死刑，这种判决结果是正确的、正义的，但如何使这种实体正义结果获得的过程也就是程序，以一种看得见的方式实现正义，这点对于被害人或者被告人以及他的家属来说都是非常重要的。如果我们只是片面地去追求实体正义，完全忽视或违反程序正义，那么我们的实体正义最终是不可能达到一个正确的结果的，在某种意义上可以说，没有程序正义就不可能有实体正义。
学生提问：一种新的理论模式的引进必然会对旧的模式产生一定的冲击，当前四要件犯罪构成理论在我国司法人员心中根深蒂固，在这种情况下，如果引进三阶层犯罪论理论会不会引起某种混乱？如果引起了应该怎么办？
陈兴良教授：你提的这个问题很好，很有针对性。犯罪构成体系实际上是一种定罪的思维方法。我们过去习惯了四要件犯罪构成体系所建构的定罪思维方法，而且四要件理论在司法实践中确实产生了很大影响，发挥了很大作用，我们的司法人员对这套定罪思维方法都比较熟悉了，在这种情况下引入大陆法系三阶层犯罪论体系，在刑法知识转型时期，在两套思维方法交替的时期，可能会出现某种不适应或某种混乱，这是很正常的，也是我们必须要付出代价的。现在的问题是我们是容忍目前这套在逻辑上比较混乱的、不能保障定罪准确性的犯罪构成体系，还是宁愿忍受一段时期的混乱而引人一套比较具有逻辑性的、能
- 23 -
犯罪构成及其方法论
够保证定罪准确性的犯罪构成体系，我觉得应该是后者。当然，这种知识的转型是一个漫长的过程，因为四要件犯罪构成体系虽然是从苏联引进的，但在我们国家也有几十年历史了，我们也有几代人将自己的学术志愿投入到这种犯罪构成体系中，为四要件理论在中国扎根作出了自己的学术贡献，因此目前想要扭转这种思维方法，完全摒弃四要件理论，直接采用三阶层犯罪论体系，确实要有一个非常艰难的适应过程，但是我认为我们目前至少需要知道四要件犯罪构成体系本身是有缺陷的，是需要反思的，在条件成熟的情况下，我们是可以引入三阶层犯罪论体系的。三阶层犯罪论体系在我国刑法中并不存在法律上的障碍，因为犯罪论体系本身不是法律规定的，而是在法律规定基础之上所建构起来的一套思维方法，因此采用三阶层犯罪论体系是不存在法律上障碍的。当然如果我们从一开始学刑法时就完全采用三阶层的犯罪论体系，或者我们根本不知道还有苏联四要件犯罪构成理论的存在，就不存在任何问题，但是我们已经学了四要件犯罪构成理论，现在又来掌握三阶层的犯罪论体系，两者之间就会打架，我们就会感到混乱，但我个人认为我们应该直接采用三阶层的犯罪论体系。就像中国人民大学冯军教授所说，国内很多学生到德国、日本留学，到了德国、日本后首先要把自己原先在国内学的这套四要件犯罪构成理论忘掉，然后再来接受他们的那套犯罪论体系，这反而不如没有学过国内这套犯罪构成理论直接学他们那套更好。知识转型虽然是漫长的，但我始终坚信应该推进这种知识转型。当然国内刑法学界，像我这种观点的学者可能还是少数，还有相当多的人认为我们现在四要件犯罪构成理论已经很好了，何必要改呢，这种保守的思想可能还是占统治地位的。
郑丽萍教授：最后一个问题。
明辉老师：非常感谢陈老师到北航讲课，我曾经在北大听过陈老师的讲课，没想到这次还能聆听陈老师的讲课，想请教陈老师以下几个问题：第一个问题是，您提出这三项原则是否可以适用于司法原则，如果可以，那么某一个具体案件中的行为是否都可以先被类型化然后再作个别判断？第二问题是，您第一个原则提到客观判断要先于主观判断，我在想这样一个问题，我们现在总是把某一个问题思考为客观行为和主观表现，这种哲学思想可能更多的可以追溯为亚里士多德以来的哲学二元划分，存在主义哲学现在提出一个命题：如果说通往目的的道路或者行为就是存在的话，那么就已经打破或者击碎了二元划分。这样一种哲学是否对刑法的原则有一定指导？或者提出这样一种设想，可能不很成熟，我们是否能够将四要件中的要素和三阶层理论中所考虑到的要件打破顺序，把它罗列成七、八个所谓的构成要件，我们只按照一个基本的原则来进行划分？如果为了追求一个正确的定罪
- 24 -
相关推荐：
loading