2013冲刺讲义（含答案） - 图文

民事诉讼法与仲裁最后冲刺讲义网络答疑：新浪微博@法律人戴鹏

民事诉讼法与仲裁法最后冲刺讲义

编讲：戴鹏

一、诉的基本理论

1、乙租住甲的房屋，拒不支付租金，甲起诉乙，要求确认甲乙之间的房屋租赁合同有效，并要求乙支付租金6000元，在诉讼中，甲放弃对租金的请求，但是要求法院判令解除与乙之间的房屋租赁合同，关于本案，下列说法正确的是：（AD）

A、 甲的主张是诉讼请求的变更； B、 甲的主张是诉讼标的的变更； C、 变更之前，甲提起的是确认之诉； D、 变更之后，甲提起的是形成之诉；

2、关于诉的分类，下列说法不正确的是（ACD）

A、甲起诉请求乙停止侵权行为，属于形成之诉； B、甲起诉乙要求其履行合同，是给付之诉； C、甲起诉乙要求返还借款1万元，乙称其与甲之间不存在借款合同关系，是确认之诉； D、甲起诉前妻乙要求将婚生子小甲判归自抚养，是给付之诉； 3、关于反诉，下列说法正确的是（ACD）

A、甲起诉乙要求归还借款5000元，乙提出，半年前给过甲一个古董花瓶，要求用花瓶款折抵借款，驳回原告的诉讼请求，乙的主张是反诉；

B、甲起诉乙支付房屋租金，乙提出甲未尽修缮义务，房顶掉落致其子小乙受伤，向甲主张医疗费，构成反诉；

C、张三起诉李四，在诉讼中，李四提出反诉，张三自知理亏，开庭时拒不到庭，法院对本诉按撤诉处理，反诉对张三缺席判决；

D、反诉可以在诉讼中提出，也可以在本诉审结后另行起诉； 考点回顾：诉的基本理论 诉的主体 诉讼标的 即当事人，因民事权利发生争议，而以自己名义参加诉讼的人； 法院裁判的对象，当事人发生争议并请求法院作出裁判的民事法律关系； 诉的诉的理由 当事人所依据的事实与法律； 要素 考点提示：诉讼标的的判断与区分 1、诉讼标的物——诉讼标的（民事法律关系）指向的对象； 2、诉讼请求——基于该诉讼标的（民事法律关系）要求法院作出的特定的判决； 确认之诉 诉的分类 给付之诉 请求确认与被告间是否存在某种民事法律关系 要求判令被告履行一定的义务 积极的确认之诉 消极的确认之诉 要求法院确认法律关系存在； 要求法院确认法律关系不存在； 积极的给付之诉； 消极的给付之诉； 财物的给付； 行为的给付 变更之诉 要求法院改变或者消灭既存的民事法律关系，也称形成之诉； 考点提示：1、给付之诉中给付的内容不仅仅限于财物； 2、给付之诉和形成之诉中往往包含确认的内容，但仍为给付或形成之诉； 概念 反诉 要件 在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的诉； 主体 时间 牵连关系 本诉的被告向原告提出； 举证期限届满前； 与本案有牵连关系； 1

民事诉讼法与仲裁最后冲刺讲义网络答疑：新浪微博@法律人戴鹏

管辖 程序 考点提示 向受理本诉的法院提出，且受诉法院有管辖权； 与本诉适用同一程序； 1、二审中提出反诉的处理：调解，调解不成告知另行起诉； 2、关于牵连管辖：审理本诉的法院对反诉的管辖权可以基于牵连关系而取得管辖权，但是反诉属于另一法院专属管辖除外； 二、民事诉讼基本原则与基本制度

4、关于诚实信用原则，下列说法正确的是（ABD）

A、诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则，应当贯穿整个民事诉讼的全部过程； B、诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则，不仅约束当事人、其他诉讼参与人，同样也约束法院；

C、当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当依法裁定其驳回起诉，并根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；

D、被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书所确定的义务的，人民法院应根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 考点提示：诚实信用原则 概念 民事诉讼应当遵循诚实信用原则； 112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任； 113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任； 体现 5、某大三女生孙某到大兴超市购物，超市保安怀疑其盗窃超市内货物，遂将其带至保安室，由两名女保安对其进行搜身。该事件传遍了孙某所在学校，孙某以名誉权受到损害为由，起诉至人民法院，要求赔偿精神抚慰金1万元，法院在审理过程中，认为当地经济水平较高，遂判决由大兴超市赔偿孙某精神抚慰金4万元，关于本案所涉及到民事诉讼基本原则，下列说法正确的是：（AB）

A、法院的判决违反了处分原则；

B、本案中，原告和被告均有权委托诉讼代理人代为参加诉讼，是民事诉讼平等原则的体现；

C、在诉讼中，原告和被告有一些虽然不同，但是相对应的权利，这是民事诉讼对等原则的体现； D、在诉讼过程中，保安作为证人出庭陈述证言，接受双方当事人询问是辩论权的体现； 考点提示：民事诉讼基本原则 平等原则 同等原则 对等原则 当事人享有平等的诉讼权利，包括诉讼权利相同和相对应； 外国当事人在中国法院起诉、应诉，其权利、义务与中国当事人相同； 外国法院限制我国当事人诉讼权利，我国法院对该国当事人实行对等原则； 辩论的阶段 辩论原则 法院审理案件时当事人有权进行辩论 辩论的形式 辩论的内容 整个诉讼过程中； 口头或书面； 实体或者程序； 考点提示：辩论原则适用于整个诉讼过程中，但执行程序、特别程序和非讼程序不适用辩论原则； 2

民事诉讼法与仲裁最后冲刺讲义网络答疑：新浪微博@法律人戴鹏

6、关于合议制，下列说法正确的是（ABC） A、独任制只适用于基层法院及其派出法庭；

B、法院适用特别程序审理的案件，人民陪审员不参加案件的合议庭； C、人民陪审员可以参加中级人民法院的合议庭； D、再审案件应当由审判员另行组成合议庭。 考点提示：合议制度

一审 合议庭的组成 二审 再审 审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成； 由审判员组成合议庭； 原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭； 原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭； 特别程序 选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭； 合议制度 简易程序 基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件； 独任制适用情形 宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财特别程序 产无主，确认调解协议效力，实现担保物权；但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理； 督促程序； 公示催告 程序 其中公示催告阶段适用独任制； 宣告票据无效应由审判员组成合议庭； 一点通：人民陪审可以参加的合议庭——适用一审程序审理的争议解决程序 7、张三诉李四人身损害赔偿纠纷一案中，李四发现本案的人民陪审员吴某接受过原告张三的吃请，证人黄某是张三的近亲属，遂提出回避申请，下列说法不正确的是：(ABCD) A、吴某的回避应当由审判长做出决定； B、黄某的回避应当由审判长做出决定；

C、相关人员做出了吴某回避的决定，吴某对该决定不服，可以申请复议一次； D、李四提出回避申请后，法院应当裁定延期审理。 考点提示：回避 适用对象 审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员； A、是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属； B、与本案有利害关系的； C、与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的； D、接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。 申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外； 适用情形 申请的效力 1、审判人员的回避由院长决定； 回避的决定 2、其他人员的回避由审判长决定； 3、院长担任审判长时回避由审判委员会决定； 救济 对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次， 复议期间，被申请回避人员不停止工作； 8、关于公开审理制度，下列说法正确的是（CD）

A、公开审理指民事案件的审判过程和判决结果应当向社会和群众公开； B、未成年案件一律不公开审理；

C、涉及商业秘密的案件，经过当事人申请，可以不公开审理，但是必须公开宣判； D、不论案件是否公开审理，评议过程一律不公开进行；

3

民事诉讼法与仲裁最后冲刺讲义网络答疑：新浪微博@法律人戴鹏

考点提示：公开审理 公开审理 例外 注意 除法律另有规定外，民事案件的审理过程和判决结果向社会公开； 法定不公开 申请不公开 涉及国家秘密、个人隐私和法律规定的其他案件； 离婚案件，涉及商业秘密； 无论公开审理与否，判决一律公开，评议一律不公开； 三、主管与管辖 9、关于级别管辖，下列说法正确的是（BD） A、 涉外案件均由中级人民法院管辖；

B、 第一审民事案件原则上都由基层法院管辖；

C、 最高人民法院仅管辖在全国范围内有重大影响的案件； D、 最高人民法院可以确定基层法院管辖专利纠纷案件； 考点提示：级别管辖 基层法院 基层法院管辖一审民事案件，本法另有规定的除外； 1、重大涉外案件； 2、本辖区有重大影响的案件； 3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件： a、海事、海商案件； b、专利纠纷案件 （新法速递：最高法可以根据实际情况，指定基层法院管辖第一审专利纠纷案件）； 中级法院 c、重大涉港澳台案件； d、仲裁相关：确认仲裁协议效力，撤销、执行仲裁裁决等，涉外仲裁裁决的财产、证据保全； 高级法院 最高法院 本辖区有重大影响的案件； 1、全国有重大影响的案件； 2、认为应当由本院管辖的案件； 10、张三和李四户口在北京市海淀区，并一直居住在该区，2010年6月张三从海淀区搬出，至2013年5月一直居住在丰台区，后调往东城区工作，在东城区居住至今，其间2012年10月将户口从海淀区迁出，尚未落户。现张三与李四签订一份买卖合同，合同约定张三将一批名贵字画在深圳市南山区交付给李四，后来，张三将该批字画在北京市东城区出卖给了出价更高的王五，李四起诉张三要求其承担违约金，对本案有管辖权的是（A） A、海淀区人民法院 B、丰台区人民法院 C、东城区人民法院 D、南山区人民法院 解题思路：公民所在地的判断

1、经常居住地优先：公民离开住所地至起诉时已经连续居住一年以上的地方，但是公民住院就医的地方除外； 2、没有经常居住地的以住所地（即户籍所在地）为公民所在地； 3、没有经常居住地，又没有住所地（户口迁出，又没有落户，且没有经常居住地）： A、户口迁出不到一年，由原户籍所在地法院管辖； B、户口迁出超过一年，由居住地法院管辖； 专项训练： 例1：海淀区的张三，自2010年至今一直居住在北京市东城区，其间于2011年8月将户口从北京市海淀区迁出，尚未落户，2012年12月因为某纠纷涉诉，原告起诉张三，如果根据被告所在 1

1参考答案：例1中由东城区人民法院管辖；

例2中由海淀区人民法院管辖； 例3由海淀区人民法院管辖。

4