护期限届满或监护回避事由消失时,新监护人应将取得的监护权利返回给原监护人以此恢复原监护秩序的一种法律制度。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第十九条(二)项之规定,监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人,监护顺序实际上是监护责任顺序,依照此规定,第一责任监护人不能同时由数个不同监护顺序的人员担任,但可以由同一监护顺序中的数人担任,比如有配偶的精神病患者,一般情况下,第一责任监护人只能由第一顺序监护人即配偶担任,不能同时由第一、二监护顺序的人员(配偶、父母)担任监护人,离婚诉讼是变更之诉,人民法院有可能变更或维持原婚姻关系,人民法院如判决不准予离婚,婚姻关系又重新回到原来状态,但裁判文书中却确定了新监护人,通常下,被监护人之父母是特殊离婚案件中的一方精神病人的监护人,依照监护人之担任应同为一顺序的原则,原第一顺序监护人(配偶)的监护权利资格应视为撤销,不可以再履行监护职责,判决不准予离婚后,精神病人又可能与其配偶共同居住在一起,此时实际监护人如仍由第二顺序监护人(父母)担任并到被监护人住处履行监护职责不太现实与可能,这时会出现无人监护的局面,严重影响了被监护人的生活秩序,如允许第一顺序监护人的监护权利资格自法院判不离后自动恢复,而裁判文书中的新监护人资格又未撤销,精神病人的责任监护人同时会有两个不同监护顺序的人员担任,该现象又与法律规定相冲突,司法实践中遇有上述情形又如何解决上述问题之间的矛盾关系,唯一正确途径是必须建立和启动监护权回位机制,如在审理特殊离婚
案件时,应在自由变更监护法律关系或在法律程序规定中设立监护权回位机制,即设定变更后的监护法律关系的监护效力仅限于离婚诉讼期间,离婚情形正式消失后,原监护秩序应自动恢复到诉前状态,以维护正常的监护秩序,这样有利于保障被监护人之民事权益和生活的照顾,以上是基于原告申请撤诉或判决不准予离婚情形,人民法院如判决准予离婚,变更后的监护法律关系的监护效力与离婚判决书效力相同,一般如未经特别程序处理,变更后的监护人不得自行变更或指定监护关系。审判实务中,无民事行为能力人如做原告如何起诉,其监护法律关系又如何变更。
笔者认为,无民事行为能力人的近亲属一般不能代其提起离婚诉讼,除非配偶一方有虐待、遗弃、恶意处分夫妻重大共同财产等严重损害无民事行为能力人的合法权益情形时,可由其近亲属在合法取得监护资格前提下可代为起诉离婚,但精神病患者的配偶又是第一顺序责任监护人,其他近亲属监护顺序又在后,没有直接监护资格,在未依法取得监护权利资格的前提下,近亲属则无权代为起诉离婚,而配偶却不能代理原告与自己离婚,此时应解决近亲属的代理诉讼资格问题,关键在于如何取得被监护人的监护权利资格,比如在婚姻关系存续期间原告丧失了民事行为能力的,经其近亲属或利害关系人申请,依照特别程序及《民法通则》第二十条之规定,应依法变更无民事行为能力人的监护人,由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。
山东省高级人民法院在《2005年民事审判会议纪要》内容中就做了上述规定,它对我国无民事行为能力人起诉离婚制度的完善做出了有益的探索。
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