四、共有人对共同共有物的处分问题
《物权法》第97条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额2 /3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。”可以说,该条规定是《物权法》关于共有的规定中存在问题最严重的一条。虽然有学者在立法过程中已经明确指出了问题的存在, 能够避免错误。
该条规定在立法过程中也经历了一些变化。最初的《征求意见稿》规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,如果是按份共有,必须获得占份额2 /3以上的共有人同意,如果是共同共有,需要经过占2 /3以上的共同共有人同意。在后来的草案以及最终立法文本中,对于共同共有,采用了一致同意规则,而对于按份共有则仍然维持采用占份额2 /3以上的共有人同意的原则。在我看来,这样的修改,不仅没有避免先前存在的错误,而且还导致新的问题出现。这些问题都需要通过法律解释的方法加以解决。
首先有必要简单地谈谈关于按份共有物的处分问题。按份共有人按照份额对物享有权利。根据按份共有的性质,共有人对其享有的份额,享有排他的,专有的处分权。任何其他共有人都不可能享有这种权利。所以关于对按份共有的共有物的处分,如果是在整个共有物的层面上进行的,由于会涉及所有的按份共有人的份额,所以也必须得到所有的按份共有人的同意,而不能采用多数决的方法。因为多数决的方法,原则上只可能存在于一个以共同关系为基础的共同体内部,而按份共有人之间并不形成一个共同关系,他们完全是分别地对物权的某一份额具有一种具体的归属关系。所以第97条关于按份共有人对共有物的整体进行处分的时候,采取多数决的处理方法是一个错误的规定。
为了纠正对于按份共有物的处分问题,同时又不违背该条的明确的文意,可以这样来解释第97条:从原则而言,按份共有人自己保有对其份额的专有的处分权,其他共有人不得进行处分,如果其他共有人对其他共有人的份额进行处分,构成无权处分。但按份共有人在与其他共有人形成按份共有关系的时候,依据第97条,被视为同时授权那些占共有物的份额2 /3以上的按份共有人,对其享有的份额可以行使处分权,在这种情况下,其他共有人为了该共有人的利益而进行处分,并且必须把处分的结果转移给该共有人。如果单个的共有人不同意这一法律上的默示的处分授权,他可以通过与其他共有人的特别的约定来排除这一法定的授权。当
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但非常遗憾的是,立法者没有
然,在这种解释方法下,如果当事人之间对某物是基于客观事件(比如无法区分主物与从物的附合)而产生共有关系,那么当事人就无法排除这一法定的授权。
对于《物权法》第97条如何适用于共同共有物的处分问题,情况则要复杂得多。第97条规定了全体共同共有人一致同意才可以处分共有物的规则。它在适用过程中可能会与其他法律的规定产生冲突。我们可以设想这样一种情况:甲、乙、丙三人组成合伙。合伙财产中有汽车、电脑等动产。这时甲、乙、丙三人对这些物成立共同共有关系。根据《物权法》第97条的规定,必须三人一致同意才可以处分这些物。但是根据《合伙企业法》第30条的规定,在具备一定的前提条件的时候(比如说处分的对象不涉及不动产) ,甲乙二人以多数决议就可以将处于合伙财产中的动产出卖获得价金。如果将《物权法》第97条的规定严格适用于合伙人对合伙财产中的共同共有物的处分,那么合伙人对合伙财产的任何处分行为都必须采用一致同意原则。而这根本是不合适的。
所以,《物权法》第97条关于共同共有人处分共有的物,或者对其进行重大修缮的时候,必须采取全体一致同意的规则,在适用的过程中,必须要让位于一些具体法律中关于共同财产的管理和处分的特别规定。如果共有人共同共有的物从属于一个基于具体的共同关系所形成的共同财产之中,那么对该共有物的处分,应该优先适用共同关系人对共同财产的管理和处分所设定的规则,以及法律的规定,而不能适用第97条。
从这个角度看,与按份共有相比,多数决原则在共同共有物的处分中其实更有理由被接受。
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在共同共有物的处分中,多数决原则并不侵犯单个共有人的处分权。这是因为,在共同
共有中,共有人对共同财产(包括处于共同财产中的物)享有的是价值意义上的抽象的份额。即使说他享有处分权,这种处分权所针对的也只是针对抽象的,体现为共同财产价值的一定比例的份额的处分权,这种处分权不及于共同财产中的实际的物,因为本来共同共有人对处于共同财产中的物,就不是按照份额享有所有权的。在这一点上,共同共有人对共同财产的处分权,非常类似于股东对公司财产的处分权。后者不直接针对公司财产中的具体的权利,而只能针对自己的股权。因此,即使在针对共同共有物的处分的问题上,第97条的规定实际上也存在问题。在法律适用中,必须要注意到这一点。
注释:
[1]《合伙企业法》第33条。
[2]《物权法草案》（五次审议稿） ,第252条（附则） ,第（五） ；《物权法草案》（四次审议稿） ,第270条（附则） ,第（五） ；同样的界定也出现在《物权法草案》（2005年10月14日修改稿） 。这样的表述从《物权法草案》（六次审议稿）之后被修改了。
[3]根据通常的见解,财产是指具有经济价值的各种权利的集合体,财产中可以包括所有权、其他物权、知识产权、债权、股权等。作为一个整体而存在的财产,往往与一定的主体相联系。但一个主体也可能拥有几个相互之间具有一定程度的“区隔性”的不同的财产。这时该主体对自己的一般财产适用一般的法律规定,但是对于特别的财产则适用特别的法律规定。参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》（上册） ,谢怀 等译,法律出版社2003年版,第195、417页以下。关于“财产”的内涵,我国台湾地区的民法理论也基本上采纳类似的理论。参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第233页以下。
[4] Cfr. , A. Palazzo, Comuione, Voce in Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Vol. 3, Torino, 1988, p. 166.
[5]关于理论上是否可以承认债权“共有”的问题,理论上的讨论还不多。笔者认为严格的术语意义上的共有概念,不适宜针对债权。这是因为,共有强调的是共有人对物的直接的享有和支配。这种特征在债权中不存在。对债权人而言,它本身就不存在那种直接支配和控制意义上的对债权的“拥有”,因此没有必要把债权也拉到共有中来。另外,法律上对共有关系进行调整的规则,对多个债权共同享有一个债权的情形,也没有很多的实际的适用价值,所以最好将二者分开。参见Cfr. ,M. Dogliotti, Comunione e condominio, in Trattatto diDiritto civile diretto da Rodolfo Sacco, Torino, 2006, 5 ss。
[6]魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第104页。
[7]对这一问题的论述,以及特别是有关这种共同关系共同体是否可以类比于有权利能力的人合组织的讨论。参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》（上册） ,谢怀 等译,法律出版社2003年版,第193 - 194页。
[8] Cfr. , A. Guarino, Comunione in generale. Premesse generali e p rincip i romanistici, Voce in Enciclopedia delDiritto,vol. 8, Milano, 1961, 232 ss.
[9] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》（上册） ,谢怀 等译,法律出版社2003年版,第194页。
[10]《合伙企业法》第23条就规定,合伙人可以相合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额。
[11]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第177页。
[12] Cfr. , F. D. Busnelli, Comunione dei beni fra coniugi, Voce in Enciclopedia delDiritto, vol. 8, Milano, 1961, 264 ss.
[13]张双根:《共有中的两个问题》,载《比较法研究》2006年第2期。
[14]关于我国台湾地区的实践中如何弱化共同共有物的管理、利用,甚至是处分行为时候的一致性要求,参见谢在全:《民法物权论》（上册） ,中国政法大学出版社2000年版,第333页以下。
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