物权救济模式的选择及其依据（一）

物权救济模式的选择及其依据(一)

摘要]物权救济模式存在着物权请求权模式和侵权责任模式及竞合模式。在物权遭受侵害或妨害以及存在着妨害之虞的领域内，或者说在物权法和侵权行为法之间的关系上，物权请求权模式应优于侵权责任模式。而在环境侵权领域内，站在整个民法的立场上，可以承认物权请求权和侵权责任的竞合模式。

关键词]物权救济模式；物权请求权；侵权责任；竞合 一、问题的提起

在制定我国物权法典乃至民法典的过程中，相当专家学者主张：《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状，具体属于侵权责任的方式，并且应当作为物权的救济方式，未来的《中华人民共和国物权法》应当予以承继。即，在对物权的保护方面，有学者力主以侵权责任模式取代物上请求权模式。一另一种观点则主张：返还财产，从请求权的角度观察，就是返还财产请求权，与德国法系的物的返还请求权同义。停止侵害、排除妨碍，从请求权的层面命名，属于德国法系的妨害除去请求权；消除危险，从请求权方面考虑，相当于德国法系的妨害防止请求权，它们均属于物上请求权。如果用于人格权场合，就是人格权的请求权二；如果用于知识产权场合，就是知识产权的请求权三。恢复原状，在《民法通则》第134条第1款中属于损害赔偿的一种表现形式。归结上述，《民法通则》第134条把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，不尽合理，未来的仲华人民共和国物权法》应当放弃这种思路，改为配置物上请求权，规定物的返还请求权、妨害排除请求权（或者停止侵害请求权、排除妨碍请求权）、妨害防止请求权（或者消除危险请求权）。1]折衷说则赞同侵权责任与物上请求权竞合的模式：一方面，物权法可以从物上请求权的层面设计，另一方面，侵权行为法可以继续把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状作为侵权责任的方式。四

究竟如何抉择，值此《中华人民共和国物权法》制定之际，有必要从立法论的层面讨论，对于物权救济，我国立法是采取侵权责任的模式还是物上请求权的模式？或者说，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，是作为侵权责任的方式好，还是作为物上请求权乃至绝对权请求权的类型理想？本文就要从事这些工作。 二、物上请求权模式优于侵权责任模式

笔者认为，制定一部民法典，必须就整部民法典进行体系化思考，满足民法的总则编、物权编、人格权编（假如如此设计的话）、知识产权编、合同编、侵权行为编各自的目的和功能要求，使这些制度衔接配合得妥当、适宜。在大陆法系，物权、人格权、知识产权各有其积极的权能，也有其消极的权能，后者就是物上请求权、人格权的请求权、知识产权的请求权，可统称为绝对权的请求权。这是绝对权自身具有的，是它们为使自己保持或者恢复其圆满状态所必须的。只要绝对权受到侵害，不管行为人有无过失，不论该行为是否构成侵权行为，绝对权人就当然有权行使这些绝对权请求权，完全不受侵权行为法的种种严格的要求，从而使绝对权能够自行或者通过诉讼机制使自己保持或者恢复其圆满状态。况且，令行为人承受这些请求权行使的结果，并未使他承受任何额外的负担，未遭受任何不利，只是物权人的物权、人格权人的人格权、知识产权人的知识产权，以及他们的相关利益得到了维护。所以，没有必要以过失为要件。一言以蔽之，民法立法，尤其是制定良法的话，必须给绝对权配置绝对权请求权。1]

当然，假如《民法通则》和未来的民法典把绝对权与其请求权分割开来，把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，侵权行为法内部和谐如初，也是可以接受的。相反把停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权、物的返还请求权，从物权、人格权、知识产权的制度中分割出来，放置于侵权行为法中，作为侵权责任的方式，有七点不妥1]：

第一，在大陆法系中，民事责任为债的一般担保，这可称其为一般担保说。损害赔偿属于债的一般担保，名副其实。但停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权起不到一般担保的作用，可见，把它们作为民事责任的方式不合民事责任的质的规定性。1]

对此，魏振瀛教授批评到：由于民事责任、行政责任、刑事责任的承担都具有强制性，离开法律的强制力，就无所谓法律责任。可以将其命名为强制力说。将责任认定为债务人以其一般财产，为其总债务的担保，能够说明债务人应以其全部财产承担无限责任，但不能说明当事人所应承担的具体责任（如支付赔偿金）的性质，更不能反映民事责任的本质。2] 据此，笔者答辩如下：一般担保说界定的民事责任与强制力说所指的民事责任确实存在着不少的差异：1）前者不能区分出已经具备构成要件的民事责任（如损害赔偿）和将来才可能具备构成要件的民事责任（如违法行为实施前的无限责任）。笔者早在1992年指出：“无限责任就其固有意义来说，指的是当事人的责任范围，属于债的一般担保范畴，而不是法律对违约行为及其他行为予以否定性评价的表现。它在违约行为及其他违反义务行为发生前即已存在。就是说，无限责任不是我们通常所讲的合同责任。但当债务人不履行其债务时，他实际承担的无限责任才是我们通常所说的合同责任或其他民事责任”3]（P19-20）。2）前者主要在揭示民事义务和债务人一般财产之间的关系，表明债务人的一般财产是承担民事义务的物质基础，在一定程度上表示着债权实现的程度；后者重在区分民事义务和民事责任在质的规定性方面的多寡，昭示着国家和民事义务及民事责任之间的关系及其区别，义务“并不包括任何人对债务人的强制，在债务人不履行义务时，强制其履行或赔偿损害，则属于民事责任问题。”4]在债务人具有过失的情况下，民事责任还有对过失行为予以谴责和否定性评价的属性。3）按一般担保说，民事责任的外延广泛；依据强制力说，民事责任的外延较窄。只要我们把一般担保说项下的民事责任的范围缩小，使一般担保说与强制力说所指的民事责任在外延方面相同，换言之，强制力说项下的民事责任也属于债的一般担保，两者就不是相互排斥的关系，它们完全可以指称同一个民事责任。4）两种学说所指的民事责任并不相互排斥：强制力说所指的民事责任也属于一般担保说所指的民事责任，在实际的不法行为发生时产生的民事责任，只要它未实际地实现，如行为人尚未向受害人实际支付损害赔偿金等，就仍然是以行为人的全部财产作为实现民事责任的物质基础，行为人的一般财产作为承担该民事责任的一般担保。该民事责任实现之际，行为人实际承担民事责任的财产从其全部财产具体化为特定的财产，在该特定财产的所有权尚未移转给受害人时，民事责任仍未实际实现，行为人的民事责任所指向的财产未限缩到该特定财产之上，依然是全部财产，否则，在该项特定财产因不可抗力等客观原因灭失时，行为人就可以拒绝从其一般财产中再取出特定部分支付给受害人。在行为人将其实际承担责任的特定财产交付与受害人时，即民事责任实现之际，虽然此时的民事责任不再是一般担保意义上的民事责任了，可是它也就马上消失了。也就是说，称这种瞬间存在的民事责任不再是一般担保意义上的民事责任，虽然可以，但实际价值不大。

至于魏振瀛老师批评一般担保说意义上的民事责任“不能说明当事人所应承担的具体责任（如支付赔偿金）的性质”，但强制力说意义上的民事责任何尝不是如此？！其实，在说明支付赔偿金的性质方面，一般担保说也有其作用，即赔偿金尚未支付时，责任人的全部财产原则上都是可以执行的对象；在赔偿金正在支付时，该赔偿金数额是责任人的全部财产中的一部分；在赔偿金已经支付完毕时，如此执行纯属正当。另外，魏振瀛老师批评一般担保说意义上的民事责任“更不能反映民事责任的本质”。对此，笔者认为，这要看如何对待本质，每一个概念都有相当数量的本质，究竟把哪个属性定为本质，这取决于论者所站的立场，是在哪个学科议论。并且，即使是同一个论者，在同一篇论文中，使用同一个概念，为了说明不同的问题，也可以选取该概念的不同的本质属性，发表意见。如同上文所述，依据强制力

说，可以将民事责任的本质揭示为它具有国家的强制力，在过错责任场合还是道德和法律对不法行为予以否定性评价的表现。按照一般担保说，民事责任的本质在于昭示着行为人承担民事义务的财产范围，或者说物质基础。 第二，侵权责任的方式在大陆法系中属于债权债务的范畴，有学者主张物上请求权在性质上为债权或者准债权5]（P20），更表明了这一点。而债权以平等性为原则，若未附加上担保物权或者基于立法政策的考虑予以特别规定，则无优先性。物的返还请求权作为物上请求权，呈现出优先的效力，物权人优先获得物的返还可受到有力的保护。有学者说得好：所有物返还请求权，为一项物权性的（dinglich）、由物权法所调整的请求权。关于债法请求权的规定，仅在无物权法的特别规定，且其适用与物权法的基本原则不发生抵触时，才可以适用于所有物返还请求权。6]（P210）若所成立的侵权法上的损害赔偿请求权，导致产生与物权法上归属规则相抵触的结果，则该损害赔偿请求权即使符合侵权责任的构成要件，亦不得成立。据此而言，物权归属效果，尤其是物权法上有效的权利取得效果，不得因作为侵权责任结果的回复原状规则而受影响。6]（P249）相反，把返还财产作为责任方式，反而使物权人处于与其他债权人平等的地位，尤其在占有物之人进入破产程序的情况下，物权人不能优先于其他债权人取回其所有物，只能按比例受分配，从而使物权名存实亡。即使是停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权，作为绝对权请求权，与物权、人格权、知识产权密切联系在一起，它们的法律地位由物权、人格权、知识产权的法律地位决定，也比把它们从物权、人格权、知识产权中分割出来，作为侵权责任的方式，更有利于绝对权人。1]

对此，魏振瀛老师持不同意见：根据权利、义务、责任关系的原理，侵权的后果是责任，不是债。侵权责任并不影响物权的优先效力。从破产法上的取回权来看，破产法中的取回权的根据是由物权本身的性质决定的，而不是根据物权优先于债权决定的。物权优先于债权的效力，是指物权无论成立先后如何，均有优先于债权的效力。其中一种形态是，债权以某特定物为给付的标的物，而该物之上又有物权存在时，无论物权成立的先后，均优先于该债权。例如在标的物是动产的一物二卖，后买者已经受领标的物，先买者无权请求后买者退回标的物。另一种形态是，物权优先于一般债权，例如在债务人的物上设有担保物权的情况下，享有担保物权的债权人优先于一般债权而受清偿。2] 笔者认为，上述观点值得商榷。

1.所谓“侵权的后果是责任，不是债”，这与魏振瀛老师赞赏的王泽鉴先生“关于契约、无因管理、不当得利及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人之间的请求特定行为的法律关系，是为债之关系（债务关系、Schuldverhltnis）”7]（P2）的精辟论述并不一致。这不仅表现在王泽鉴先生把侵权行为引发的后果作为债的一种，而且表现在按照王泽鉴先生关于“此种特定人之间的请求特定行为的法律关系，是为债之关系（债务关系、Schuldverhltnis）”7]（P2）的标准衡量，侵权的后果恰恰形成“特定人之间的请求特定行为的法律关系”。1）侵权责任的成立，使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利义务关系就是债的关系。2）如果责任者再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任，责任人有义务满足这种请求，实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复，这才是符合逻辑的。9]为清晰地反映这种关系，现图示如下：略

2.断言侵权责任不影响物权的优先效力。不知此处所谓“物权的优先效力”是指什么？如果是指物权人基于其物权请求物的返还，这不是在说原物返还仍然属于物上请求权吗？这不是在

否定自己的观点吗？如果是说原物返还属于侵权责任，那么，便没有了物权，从而也就没有了物权的优先性发挥的余地。8]把返还原物作为侵权责任的方式，而非物上请求权，究竟影响不影响物权的优先效力呢？我们可以举魏振瀛老师认同的侵权责任方式的例子加以说明：甲将价值10万元的家具卖与乙公司并实际交付，乙公司尚未支付价款。此时，该合同被撤销，甲请求该木材返还。但因乙公司对外的到期债权5个，共计100万元，均为普通债权。其现有财产包括该木材在内只有20万元。按照魏振瀛老师的设计，乙公司返还该木材属于民事责任，甲请求返还该木材的权利为债权。遵循债权平等原则，甲肯定得不到该木材的全部返还。而甲援引《合同法》第58条的规定，并主张所有物返还请求权，则会优先于其他普通债权人获得木材的全部返还。

3.所谓“从破产法上的取回权来看，破产法中的取回权的根据是由物权本身的性质决定的，而不是根据物权优先于债权决定的”2].这实际在证明把原物返还作为物权请求权的合理性，否定自己的观点，因为按照侵权行为统一救济论，取回权属于债权，破产者返还原物属于侵权责任，因而，这里不存在物权请求权。9]魏振瀛老师举例说，如果甲在其破产前无权占有乙的汽车，乙有请求甲返还原物的权利，甲负有返还原物的责任。甲破产时尚未返还汽车给乙，乙对其汽车仍然享有物权；乙的汽车不属于甲的物，自然不在破产财产范围之内。因此，乙当然对其汽车享有取回权。笔者认为，按照魏振瀛老师返还原物为民事责任的观点，该例中的返还汽车为民事责任，乙对该汽车不享有所有权，请求甲返还汽车的权利是债权，于是，该汽车当然属于破产财产，乙无权取回。只有不承认返还汽车为民事责任，或者如同德国民法那样，在甲有过失时，把返还汽车作为侵权行为法上的损害赔偿的形式，且又承认乙对该汽车可以主张所有物返还请求权，即构成竞合，乙基于后者抗辩该汽车并非破产财产，才会如愿以偿。如此，魏振瀛老师恰恰在否定他关于返还原物为民事责任的观点。 第三，诉讼时效的对象基本上是债的请求权，而非物权，把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式，意味着它们属于债的范畴。债在逻辑上属于诉讼时效的对象，如此，人们毋须说明理由，停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权自然应该适用诉讼时效。如果法律规定它们不适用诉讼时效，则必须充分阐明理由。如果停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权适用诉讼时效，在人格权遭受侵害或者受到现实的极可能发生的威胁的情况下，显然不合伦理。例如，怎么能因时间的经过，就任凭行为人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私等，而无权令其停止？！这毫无正义、效益可言，违反社会秩序的要求。再者，侵害行为正在进行中，属于一个侵权行为尚未结束，诉讼时效不开始起算，该侵权行为停止时，诉讼时效的起算又失去其意义。所以，停止侵害请求权不会产生诉讼时效问题。总之，在任何时候，权利人都有权请求行为人停止侵害物权、人格权或者知识产权，有权请求行为人排除妨碍、消除危险。反之，如果把停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权作为绝对权的请求权，它们属于绝对权的效力，属于绝对权的防御系统，与绝对权不可分离，因为绝对权不适用于诉讼时效，所以，人们不必说明理由，就可以规定它们不适用诉讼时效。1] 不同的立法例针对物的返还请求权的态度不尽相同。例如，《德国民法典》原来区分登记的物权和不登记的物权，对基于后者产生的物的返还请求权，适用于消灭时效（第194条第1款及其解释）。民法理由书论证其理由，物上请求权若不因时效而消灭，则容许有许多年不行使的权利继续存在，有害于交易安全。10]（P568）物上请求权因时效而消灭的结果是，对于占有人不得请求返还，而所有权仍继续存在，所有人得因其他原因再取得占有，或者对于非占有人的承继人（如盗取人）请求返还，以举所有权之实。然而，《德国民法典》这样规定的结果并不理想。10]（P567）为此，为有所补救，《德国民法典》于第902条第1款规定，由已登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭。德国《债法现代化法》在消灭时效制度方面修改动作较大，于第197条第1款第1项明确规定，基于所有权和其他物权产

生的返还请求权，因30年不行使而罹于消灭时效，法律另有规定的除外。由于《德国民法典》第902条的规定未被修改，继续有效，故在德国现行法上仍然是：已经登记的物的返还请求权，不适用于消灭时效。《日本民法典》规定，债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭（第167条）。物上请求权是否也适用该条款，并非没有疑问。不过，日本大审院作出了明确判示：“鉴于所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。”11]（P100）