我们知道,在西方,主要的权利证成理论有“自然权利理论”,“社会正义理论”和“功利主义理论”。其中“自然权利理论”可谓是由来已久,源源流长。它不仅生成了最为古老的自然法学派,而且也为卢梭,洛克等近现代启蒙家创立现代法律体系提供了依据,并且在上个世纪70年代著名的法学家罗尔斯在其《正义论》这一法学经典论著中,“自然权利理论”再度老树发新枝成为了“新自然法学派”的思想内核,并将自然权利,正义观和契约理论重新整合成为一个有机的整体。在此,笔者亦拟用这样的研究进路,从“天赋权利” ,和契约理论出发来证成野生动物“准人格”制度之逻辑性。
我们知道,自然权利理论缘起于古希腊时期,形成于斯多葛学派,后经由格老秀斯,霍布斯,洛克,卢梭等创造性的阐释而丰富完善起来的。笔者以为,天赋权利和自然法相对立,而“人赋权利”则与人定法紧密相联,于是,在“人定法”的体系内我们可以通过“法官造法”来“创造法律”,而在由“自然法”规约的范畴内,人类只能是遵循自然法则来“发现法律”并确定“天赋权利”了,这也是为何霍布斯,洛克,卢梭他们都要从一个假设的“自然状态”中证成“天赋权利”之缘由。
17世纪,英国著名哲学家洛克从假设的“自然状态”,“自然法”出发,明确提出了“天赋权利”的思想。在洛克的伦理学体系中,“自然状态”是一个前社会、前国家的状态,在其中,所有的人在上帝面前和他人面前是平等的、自由的。其中最重要的道德公理是:每个人,仅仅由于其存在的缘故,就享有继续存在下去的天赋权利。据此,洛克罗列了人的天赋权利清单:“生命、自由、健康、财富或私有财产”,而随后卢梭也沿用了相同的进路来探讨“自然状态”“自然法”“天赋人权”“社会契约”等概念。
尽管洛克和卢梭在国家和人民订立契约的关系问题上有分歧,但他们都认为在“自然状态”中,由“自然法”所规制的人是生而自由,平等的。人们出于对“安全”等的需要,通过契约的方式将自己拥有的权利转让给国家,由此,国家便获得了管理人民的权力。但是,值得注意的是,无论是洛克还是卢梭都认为天赋权利中的“生命权,自由权”等是不能转让的。
笔者以为,这些不可转让的“天赋权利”也是一种“天赋权力”,在这里“权利”和“权力”是合二为一的,正因此,人民才得以有力量来选择他们想要的政府或推翻政府的暴力统治,在洛克和卢梭的论证思路中,凭借着“天赋权利”,并通过“意志自由”,人们便开始订立契约了,这就是著名的“社会契约论”。当人民与国家订立契约时我们称之为“公法”,当“人与人”订立契约时,我们称之为“私法”。而这两种契约都有赖于天赋权利(力)来保驾护航。可见,正是这些不可转让的天赋权利成为了公法与私法的基石。
而“公法”与“私法”又是围绕着契约理论得以展开的,笔者需要指出的是,这些不可转让的天赋权利是不能通过订立契约来规约的,否则,我们就可以得出这样一个结论即“订立卖身契约是合法的”。显然,“订立卖身契约”之合同无论如何都不能为现代社会视为合法,有效。因为它不仅不符合现代民主自由精神,更为深层的原因是“生命权”作为不可让渡的天赋权利是不能通过“人定法”中的契约关系来设定。
对此,戴维.A.赫克玛曾说过“所有人都有某种最基本的作为人的权利??..我们都有某些自然的或道德的权利。换言之,这些权利直接属于作为人的所有人,它们并不是由法律和社会制度所产生的。这些权利之所以是超越社会的,并不是在他们不能得到法律力量的支持或其他的社会认可的意义上,而是在即使没有这种支持,他们仍然是每个人具有的权利意义上的权利” 。
可见,在人类的法律中,诸如“生命权”等天赋人权是自然赋予的权利,是由“自然理性”设定的,它要求人类的意志服从自然理性的安排。人类的意志所能决定的乃是“人定法”中的“选举权”,“物权”等人赋权利,自然法哲学的创始人之一荷兰法学家雨果?格老秀斯(Hugo Grotius 1583~1645)认为,“人在本质上是一种社会的群居的动物,自然法代表人的理性或本性,自然法是一种遍及宇宙的永恒理性,即使上帝也不能改变自然法;与自然法相对的是人(包括神)的‘意定法 ’(volitional law )即人定法(包括国内法和国际法),其唯一的渊源乃是人的意志,人定法应当服从自然法。” 以此观之,人类意志是和“人定法”“契约关系”一脉相承的,它与天赋权利设定之享有并无关联,由此推论,“意志自由”这被大多数反对赋予野生动物以 “生存权”“不受虐待权”等法律权利的人士视为不可逾越的标准已不能成为野生动物天赋权利享有之障碍了。 二、野生动物准人格制度建立的可行性分析
(一)权利和义务的原始设定,共同体的利益诉求是野生动物准人格制度构建之土壤
当我们从“共同体”的划定,人与野生动物身份关系的确立,通过依托传统的法律人格减等制度,并以野生动物所享有的天赋权利排除了来自“意志”标准的理论障碍后,则必须回应学界从实体法和程序法两个层面上提出的拷问,即“在法律上该为不同于人类的物种设定怎样的权利与义务呢?野生动物如何享有它们的权利,又如何履行它们的义务呢?在法律程序上具有可操作性吗?”
笔者以为,野生动物权利和义务的设定导源于自然法,正是前述的天赋权利和自然理性为野生动物权利与义务的设定提供了标准。众所周知,自然法思想肇始于古希腊时期,古希腊思想家通过宇宙正义来表述他们自然法的思想,有学者指出“自然法作为一个明晰的概念和人类秩序的法则,由荷马时代(公元前8世纪中叶)与苏格拉底时代(公元前5世纪末叶)之间,希腊人开始了对自然秩序与人类秩序的系统研究。??..并且,将对这些自然秩序和法则的思考引入社会领域,试图创立人类社会的普遍法则。自然法概念的形成,正是基于希腊哲人这一自然理性思想的缘起。” 可见,古希腊思想家已经开始致力于将自然法的某些准则纳入到人类社会秩序的建构中。
而真正将古希腊人的这一思想明确纳入人类法律中的则当推古罗马的法学家了,优士丁尼在《法学阶梯》开篇就阐述道“自然法是自然教授给所有动物的法律。实际上,这一法律不是人类专有的,而是所有诞生在天空、陆地或海洋的动物的。” 在罗马法中,还将私法分为了三个部分“关于私法,必须说它分为三个部分。事实上,它要么由自然法的戒条,要么由万民法的戒条,要么由市民法的戒条组成。” 而这被罗马人称之为自然法的戒条,在人定法中则体现为由自然理性所规制的人与人之间的权利义务关系,这种权利义务关系因为是由自然理性所设定的,因此具有了永恒的意义。
斯宾诺莎曾经说过:“所谓天然的权利与法令,我只是指自然律,因为有这些律,我们认为每个个体都为自然所限,在某种方式中生活与活动。例如鱼是天造地设地水中游泳,大鱼吞食小鱼;因此之故,鱼在水中快乐,大鱼有最大的天赋之权吞小鱼。因为,在理论上,自然当然有极大之权为其所为;换句话说,自然之权是与自然之力一样广大的。”这也就是自然的律令,即“自然的律令是:每样东西都从自己合法的种子缓慢长大,借长大延续它自己的种类” 。这里对野生动物而言“借长大延续它自己的种类”可以视为生存权,而“合法的种子”则可以视为其享有生存权的条件,这些都是由自然法的戒条所规约的,如果人类违背了自然的律令,即当人类滥用上天所赋予的权利时,在古希腊人看来宙斯将降下大暴雨以此惩戒人类。而《圣经》中诺亚方舟的故事也表述了古典时期人类同样的思想。
笔者以为,这种规制与惩戒,正体现了对于自然法中戒律的违背所引发的人类自然法定的责任。笔者在此以“权利与义务的原始设定“一词来表述作为古罗马私法组成之一的“自然的戒条”在实体法层面的展开形式。以“自然法律责任”来表述人们违背由自然戒条所原始设定的第一性的权利义务关系后所引发的第二性的人类之义务。”如今,当我们将人类的理性充斥于现代法律体系的每一隅,并因此引发环境问题,进而直接威胁人类生存与发展之危机时,我们顿然醒悟相对于永恒的,绝对的自然理性,人类的理性是有限的。我们亦不得不折服古希腊,古罗马人的睿智与洞见,他们的法律以自然法戒条之规定彰显了自然理性的法则。
行文至此,一个对于建立野生动物准人格制度来说更为切中要害的问题便浮出水面,学界诸多的质疑声也由此而发,即“在法律上该为不同于人类的物种设定怎样的权利与义务呢?野生动物如何享有它们的权利,又如何履行人类法律为之规定的义务,如果我们赋予野生动物以准人格的法律地位,是否意味着人类因此必须摒弃千百年来的肉食习惯呢?如果我们在法律上仅仅赋予野生动物,尤其是濒危的野生动物以特殊保护,难道不是物种的歧视吗?这种“准人格主体”资格准入的条件和适用的范围又是什么?其依据何在?”。
笔者以为,传统法学理论中所阐发的“人定法中包含自然戒条”这一思想为疑虑的消解标明了路径。在此,笔者将野生动物准人格制度所规范的法律确定为“义务本位法”,这里的“义务”是相对于人类而言的,并且是人类因违反自然法则中关于人与野生动物权利和义务的原始设定,所引发的应该由人类承当的由自然法确定的第二性之义务。当这种义务由自然来强制执行时,即为《荷马史诗》和《圣经》中提到的宙斯和上帝的惩戒,其强制的手段就是暴雨,洪水和当今之生态危机;而当人类凭借意识自觉,道德自省,法律自裁主动地承当起人类因违反人与野生动物之间的自然戒条所引发的第二性义务,并将其付诸于人类法律实践中时,就必然地形成了野生动物准人格法律制
度。
需要指出的是,在野生动物准人格制度范畴内,权利和义务的关系不是双向互动,而是单向的,也就是说在这样的法律制度架构中,人类无人定法的权利可以享有,动物无人定法的义务需要履行。因为野生动物准人格制度就是要以自然理性为原则,以野生动物所享有的天赋权利被人类无情践踏所引发的人类对于野生动物之债为依据,在法律上为人与野生动物这一共同体中的人类按照自然戒条之训导来设定人类的第二性义务,即人类对于野生动物所承担的法律责任,并以此来纠正在人与野生动物这一共同体中,人类因滥用自然权利,违反自然法则所设定的人与野生动物之间的自然戒条,从而导致的人与野生动物之间原始权利义务失衡之状态,唯有这样才能从根本上解决人类面临的野生动物濒临灭绝,环境问题日益加剧之危机。
如此,野生动物准人格的权利义务设定的条件解决了,那么,野生动物准人格制度适用的范围有多大呢?人类又该如何对所有的野生动物承担同样的,无差别的第二性义务呢?如果动物的生命权一律被视为神圣不可侵犯的,那么,人类还可以食用它们吗?为了回应这一问题,在此笔者引入“共同体”的权利与义务这一概念来进行论述。
关于何谓权利,日本学者加茂直树曾指出:“权利是自然所固有的内在的东西,它不是人类的发明物,只不过是人类的发现物??..人类与自然是生物共同体的成员,只不过其他生物没有权利义务的意识。所以,当一种物导致另一种物的混乱时,就不可能追究该物种的责任。人与自然物的关键区别在于人类具有反省的责任感。作为人类不只应当追求自身的安定,更重要的是生存条件的稳定。对于利己主义的人类,首先必须‘自觉’同时不能说没有必要去认识其他存在物的独立的价值,因此将权利主体扩大到自然,对人类也是有极大的促进意义的” 。
可见,权利并非人类所独享,权利与义务的关系规约着每个共同体的秩序,而人类由于具有反省的责任感,所以,有能力主动地承担起破坏另一种物的责任来,这也正体现了笔者在前文所论及的“人类与野生动物在自然界中所具有的不同身份,被赋予的使命也有所不同”之主旨。可见,野生动物准人格制度是人类试图通过法律制度上的安排来恢复人与野生动物之间的和谐关系,这也是人类的法律意欲调整人与动物之间关系的萌芽。因此,我们有必要借鉴一下,当法律发端之时,人类的先祖是如何来规制人与人之间的关系,这种关系又被设定在怎样的范畴体系内呢?
通过上述分析,我们发现那时的法律是适用于“共同体”的法律。“最古老的国家产生无论如何不是源于契约,亦不是由于个人有目的地创造行动,而是历史发展的结果所构造的。而且,在诸如有机的人的共同体生活中,这种整体性比其部分性更为久远。” 因此有学者认为“这一时期,支配立法或习惯的实体思维,总是以早期共同体为中心而展开,夹杂着各种早期的神秘观念,包括原始图腾、宗教、宗亲、血亲、家长观念,使人们以结成原始共同体的形式生存着,几乎不可能出现单个人式的生活状态,总之,恰恰缺乏个人主义的实体意识。因此,愈古老的法律,愈近于身份法或团体法,个体精神得不到体现,法律的主体结构中,个人处于一种压抑的状态。”
可见,在人类最早设定的法律制度中,是以共同体的利益诉求来规制人们的法律行为,以个人在共同体中的身份和地位来确定其享有的权利之多寡的。同理,在人与动物之法律关系萌芽的今天,人与野生动物这一共同体的共同利益诉求成为了野生动物准人格制度构成之土壤,这一共同的利益诉求则体现为自然法则所构筑的人与野生动物原始的权利义务关系之恢复,当这种关系被恢复并被遵从时,人与野生动物之间的关系是出于最和谐的状态,因此也是最符合人与野生动物的共同利益,从而必然是符合人类可持续生存与发展的长远利益。
如前所述,本文所指的野生动物是相对于人工养殖的动物而言,泛指一切自然状态下生存、非人工养殖的动物。那么,是不是所有的野生动物都要被纳入到法律保护的范畴内呢?也就是说,作为人与野生动物之法律共同体的野生动物有哪些呢?它们在法律上被保护的程度相同吗?鉴于目前立法技术层面上的难度和受到“法律发展是循序渐进的”这一客观规律的影响,笔者以为,目前人与野生动物这一法律共同体的野生动物成员主要是那些通过法律列举的特定的某些种类的野生动物。比如,我国《野生动物保护法》就将野生动物界定为:珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的保护,适用《渔业法》的规定。”
这样规定的依据在于,这些野生动物面临濒临灭绝的现状之产生主要是由于人类对于它们天赋的“生命权”过度侵犯所导致的,野生动物中越是濒危的物种则表明该物种“天赋权利”被人类侵犯的程度越重,而野生动物天赋权利被侵犯得越甚,则人类对该物种所需承担的第二性义务也就越重,因此在法律上规定的限制性,禁止性规范就越多。在“人与野生动物共同体”中越是珍贵的物种,则表明它们对于人与野生动物这一共同体越是具有更加重要的意义和价值,也因此表明它们在共同体中的身份和地位较之其他的野生动物物种更高,又由于野生动物准人格法律制度不仅是“义务法”,同时也是“身份法”,因此,越是珍贵的野生动物物种则越是受到法律特别的保护。
根据这些标准和尺度,笔者认为,享有准人格法律地位的野生动物之间,也因此具有了不平等的,有差别的资格或者规格,不同的野生动物具有不同的准人格,表明了不同的野生动物在人与野生动物法律共同体中的不同身份和地位,因此对其保护的程度、方法和手段亦不相同。据此,在法律上我们将野生动物划分为三类:“第一等级:濒危野生动物的“准人格”地位。濒危野生动物主要包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。我们在法律上应赋予其处于“准人格”的最高地位。尊重它们的生存权、生命权、健康权,禁止人类对于它们“生存权”“生命权”“健康权”的侵犯。第二等级:地方重点保护野生动物的“准人格”地位。在法律上应高度限制人类对于它们“生存权”“生命权”“健康权”的侵犯第三等级:国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物的“准人格”地位,即所谓“三有名录”中的野生动物的“准人格”地位。“三有名录”中的野生动物同样是野生动物和生态系统中的重要一员,其对人和自然构成生态共同体的永续生存和发展具有极为关键的意义,必须予以法律上的保护。”
(二)现有的法律制度资源乃野生动物准人格制度构建之基石
在前面的论述中,依据传统法学中有关自然法,天赋权利,契约理论证成了野生动物准人格制度建构的法理基础,同时凭借 “身份法”“义务法”等古老的法律实践对野生动物准人格制度在实体法层面上进行了建构,可以说野生动物准人格制度是在原有的传统法学基础上的有所发现,有所创新,有所推进。所发现的是“传统的人定法中包含着自然戒条,这些自然戒条不能通过人类的意志由契约关系来规制”;所创新的是“通过借鉴传统的共同体之身份关系,确定了人与野生动物共同体之身份关系”;所推进的是“依据有差别的身份关系,在法律上设定了有差别的野生动物权利,并由此把传统法律调整的范围从人扩大到野生动物,在法理上确立了野生动物准人格制度。” 而我们知道,法律是一门理论与实践紧密结合的知识体系,如果不对野生动物准人格制度进行程序上的设计,那么,野生动物准人格制度就无异于“水中月,镜中花”。野生动物准人格制度的立法目的之实现不仅有赖于实体法上之设定,更依托于程序法上之保障。否则,该制度何以可行?如前所述,野生动物准人格制度是在原有的传统法学基础上的有所发现,有所创新,有所推进。因此,现有的相关法律制度资源必然会成为野生动物“准人格”程序制度建构之源泉。笔者以为,传统法律通过“法律拟制”理论设定了“法律拟制人”、法定代理人和监护人等相关法律制度资源正可以为“准人格“制度所利用。
法律拟制,英文为legal fiction,亦可称之为“法律虚构”,是指“隐匿或倾向于隐匿法律规范的文字未变但其实际适用已被修正这一事实的任何假定。” ,法律拟制理论与实践肇始于古罗马,经过了数千年法律实践的丰富与发展,业已成为法律方法在技术层面运用之奇芭,它通过虚构有效地弥合了法律概念体系与法律现实目的之鸿沟。有学者指出“法律(概念)是工具和手段,现实是目的,而虚构正是‘沟通概念与现实的桥梁’,是‘法之理想与现实的交会’” 。并且,由于“法律虚构虽具有形上思维的色彩,但却是生活经验的产物”。 因此,法律发展一开始就“是在虚构的外衣下悄然发展。其次,在一般虚构的掩饰下,羞答答地全意识发展。” 可见,基于法的现实目的之法律虚构(拟制)成为了法律发展的助推器。法律拟制作为极具操作性的法律技术在实践中又是如何设定的呢?美国著名法学家约翰.齐普曼.格雷曾经举过一个生动的例子,“假使多伊(Doe),一个19岁的小伙子,拥有一栋房屋,而罗伊(Roe)打碎了其窗子,多伊享有了获赔权;但是,如果多伊决定,通过自己或授权其代理人或者律师,提起对罗伊的诉讼,法律则不会尊重多伊的决定,法院也将拒绝在该诉讼中强制罗伊赔偿,因为多伊的权利未被置于依据法律视为有效的意志所提起的请求之下。要做的是什么呢?
是一个邻近的友人或者一个监护人行使意志,以这个未成年人的名义和利益提起诉讼。监护人的该项意志归属于该未成年人。未成年人而非监护人,是该权利的主体--法律主体。我们经常将这一归属说成是一项拟制(a fiction)。”
可见,未成年人的自然意志并不被法律所认可,而未成年人的监护人之意志经由法律拟制则被确定为未成年的“法律意志”。接着,格雷在分析某些生物人的“自然意志”与被法律认可的“法律意志“之关系时,进一步指出:“此外存在某些生物人并非缺乏自然意志,基于此理由或彼理由,法律却拒绝承认可称为“法律意志”(legal will),即,法律认为,对某些个法律权利的行使而言,这些生物人的自然意志不能发生作用”
由此可见,通过法律拟制,得以在法律层面上将“自然意志”与“法律意志”进行有效地剥离,从而使得实体法上权利的享有者与提起法律之诉者进行了分野,进而为在法律上如何保障诸如“婴儿”,“胎儿”“未成年人”“精神病患者”等特殊法律主体权利之实现,提供了行之有效的解决方案。
近现代以来,正是通过法律拟制理论,法人制度才得以不断丰富与完善,并成为了以市场经济为主导的法治社会之基石。尹田教授认为:“法人制度的出现纯粹是经济发展的需求导致法律技术进步的结果,是一种经济生活的客观现实与法律技术运用相结合的产物。” 有学者指出,“法人制度是民法中最为深邃和繁复的制度之一。人类自古皆结成团体而生存,但其团体享有法律上之主体地位却经历了漫长的历史年月,法人就是确认这一地位的重要法律形态和规制,并已成为法治社会中最具生命力和创造力的法律现象。”
那么,学界对于法人的人格和法人的本质又是怎样认识的呢?一般说来,有三种学说,即拟制说、否认说和实在说。其中受到学界普遍支持的是拟制说和实在说这两种观点。笔者在此对于法律拟制说的主要观点作一陈述,以便说明野生动物“准人格”制度之设立因何要选择“法律拟制人”这一理论作为其基石。
持“法人拟制说”的著名法学家当推德国的萨维尼,他由于深受康德(Kant)创立的伦理人格主义哲学之影响,认为“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在。因此,人格人和或法律主体的源初概念必须与人的概念相一致,并且可以将这两个概念的源初同一性表述为:每个人,并且只有每个人,才具有权利能力”。由于萨维尼将“自由与意志的存在作为认定是否具有人格的标准,所以只有自然人才符合这种标准,只有自然人才是民事主体。而组织体作为由多数人组成的团体或为一定目的存在的财产并没有自由与意志,只是由于法律将其拟制为自然人,才能使其取得类似于自然人的民事主体地位。
由此可见,在传统法律实践中,那些不被法律承认有意志自由,有人格的非生物人如法人,完全可以通过法律拟制的方式获得民事主体地位。那么,这些获得了民事主体地位的法人之权利和义务又是如何履行的呢? 众所周知,在民事法律中执行法人功能的机构是法人机关,“法人机关是从事法人事务,执行法人功能的机构。??法人机关与法人的关系,在学说上有两种观点:一种是代理说;另一种是机构说,在我国,也称代表说。前者认为,法人机关与法人是分离的关系,法人机关为其代理人;后者则认为法人机关与法人为一体,两者是不可分割的部分。代表说是基于法人实在说的立场,认为代表人的行为是法人自身的行为。而代理说则相反,是站在法人拟制说的立场,认为法人的代表人,只是一个简单的比喻,实质上应为代理人。??法人机关代理说起源于罗马法,萨维尼是此说的主要代表。此说认为,法人机关是法人的法定代理人,法人机关对法人居于其代理人的地位,对外发生代理人与被代理人的关系。法人机关的行为并非法人自身的行为。??机关的行为仅仅作为拟制的结果,才视为法人自己的行为,其效力及于法人。代理说认为,法人类似于无行为能力的未成年人或精神病人,其活动依赖于法人机关代理协助??代理说认为只有自然人才具有意思能力,而法人是法律上的拟制,不具备意思能力。意思能力是行为能力存在的基础,也是责任能力发生的基准??法人既无意思能力,那么也没有对其不法行为进行辨别的能力,自然也没有责任能力。”
通过以上阐述可知,作为“法律拟制人”意义上的法人虽然不具备意思能力,但它可以成为民事主体,并且由于不具备意思能力自然也就没有责任能力,法人在法律上权利和义务之履行,由其法定代理人执行,但法人机关的行为并不是法人的行为,它只有通过法律拟制其行为效力才及于法人。笔者以为,作为不具备意思能力的法人既然可以通过“法律拟制”成为民事主体,那么,即便野生动物被认为是不具备意思能力,也不能成为其获得民事主体地位之障碍。“法律拟制”之独特功用为野生动物“准人格”制度在法律实践上铺平了道路。不过,野生动物准人格制度欲建构,则必须解决如下两个基本问题:
其一,作为“法律拟制人”的野生动物在权利义务的设定上是与法人接近,还是与“婴儿”,“未成年人”等无民事行为能力,或限制行为能力的生物人更为接近呢?对于这一定位可以使得我们明确在野生动物权利的行使过程中,是应该适用于监护人制度还是适用于一般的法人代理人制度。
我们知道,所谓监护是指依照法律规定,对特定自然人的人身权益和财产权益进行监督和保护的法律制度。监护主要是保护民事行为能力欠缺者,即未成年人和精神病人的人身,财产等合法权益。监护是一种职责和义务,我国法律中对监护制度做了原则的规定,(1)未成年人的监护(2)精神病人的监护。
依照民法通则的规定,未成年人的父母是未成年人的监护人,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,监护人顺序是(1)祖父母,外祖父母,(2)兄,姐。成年精神病人的法定监护人是(1)配偶 (2)父母 (3)成年子女 (4)其他近亲属。
由此可见,监护人是基于“身份关系”而产生的有别于法人机关的特殊法定代理人。笔者以为,由于野生动物和人类同属于生命物种,并且其具有不可肆意侵犯的天赋权利,而法人的权利则是人类赋予的,其不具有自然所赋予的天赋权利,因此,关于野生动物权利义务之设定在法律上拟采纳监护人制度。不过当我们将野生动物视为类似于“婴儿”,“未成年人”等无民事行为能力,或限制行为能力时,我们该如何设定它们的监护人呢?
如前所述,“野生动物准人格制度,是以在立法上赋予动物准人格的主体资格为核心,以天赋的权利义务关系为标准,以传统的法律拟制人理论,诉讼代理制度为突破,以人类与野生动物的共同利益为诉求来启动,构建一个以保护野生动物权利(生存权、不受虐待权)为主旨的特别法律制度程序。”因此,笔者以为,野生动物准人格制度在实体法和程序法的设定中都应围绕着“人类与野生动物共同利益”这一主旨来设计。
由于国家被认为是社会利益的代言人,并且如今促进人类经济,社会,生态三位一体可持续发展业已成为了国家的重要职责和目标,而这一目标的实现必有赖于国家对于“人类与生态之间关系的正确认识,以及对于“人类与野生动物共同体”共同利益的高度关注,因此,笔者以为,国家必须承担起对于野生动物进行监护的职责和义务。也就是说,国家应当成为野生动物的法定监护人。国家可以通过委托的方式将具体的看护和照顾的义务交由特定的机关执行,如动物园,野生动物保护区管委会等等。
其二、当野生动物权利受到侵犯时,谁有资格代表野生动物提起诉讼呢?如果按照监护制度,监护人作为被监护人的法定诉讼代理人,也就自然获得了代表监护人行使诉权的权利。其他人如果要成为诉讼代理人,则必须要有法定代理人的委托。笔者以为,如果野生动物“准人格”制度完全套用监护人制度,把法定诉讼代理人限制在监护人范围内,将不利于野生动物权利的有效保障。因为与一般的被监护人相比,野生动物承载着共同体的共同利益和价值,而一般监护人承载的只是个体利益和价值,正是因为对于野生动物的有效保护关乎人类与野生动物共同体的利益,所以,笔者认为在野生动物准人格制度的诉讼程序之设定上应当采纳公益诉讼之原则,扩大法定诉讼代理人的范围,同时,根据种类不同的野生动物对于共同体的不同价值(越是濒危的野生动物物种对于共同体共同利益之实现也就具有更大的价值),在法律上我们可以针对不同的物种设定不同的法定诉讼代理人范围,而这一范围的划分则是与我们关于野生动物“准人格”不同法律地位之规定相对应的:
第一等级:濒危野生动物的法定诉讼代理人的范围。
濒危野生动物主要包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。对于这类野生动物,由于它们在共同体中的地位最高,因此,在法律上不仅应当规定国家作为其监护人是其法定诉讼代理人,而且,一般公众基于野生动物的利益或者共同体的利益,也应当享有法定诉讼代理人资格,这里有必要
区分说明的是,野生动物管理部门,直接看护野生动物的工作人员,环保社团,从事野生动物,生态环境研究的环保专家,法律工作者在享有野生动物法定诉讼代理人资格时,比一般民众具有优先权,其体现在,对于一般民众以野生动物名义提起诉讼时,为了防止滥诉,在诉讼程序上可以设置一个前置程序,即一般民众须经过国家授权的机关审查,确认其诉讼请求是基于保护野生动物之目的时,法院才对于其诉讼请求予以受理。而对于野生动物管理部门,直接看护野生动物的工作人员,环保社团,从事野生动物,生态环境研究的环保专家,法律工作者等因为职业上的关联而对于野生动物利益有着特别关注的组织或个人则不需要经过前置程序而可以直接以野生动物法定代理人的身份向法院提起诉讼请求。
第二等级:地方重点保护野生动物的法定诉讼代理人之范围。
在野生动物中,除了国家和国际立法重点保护的野生动物之外,还有大量的需要重点保护的野生动物,这有赖于各地方立法机构根据当地实际对这部分野生动物实施较为严格的保护。这类法定诉讼代理人范围的设定与第一类不同之处在于,其民众范围设定以地域范围为准则,拟定为“地方性民众”,而对于野生动物管理部门,直接看护野生动物的工作人员,环保社团,从事野生动物,生态环境研究的环保专家,法律工作者等,则不作地域上的限制。
第三等级:国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物,即所谓“三有名录”中的野生动物的法定诉讼代理人之范围。 这类法定诉讼代理人范围的设定以野生动物管理部门,直接看护野生动物的工作人员,环保社团,从事野生动物,生态环境研究的环保专家,法律工作者等为主,对一般民众的诉讼代理资格不给予法律上的确定,一般民众可以通过申请成为法定诉讼代理人的委托代理人而加入到诉讼活动中来。
三、对法律物格制度之思考
在上述分析中,笔者依据传统法学理论资源从法理层面,实体法和程序法之设定角度分析了野生动物准人格制度建立的可能性和可行性。在这一节中笔者将通过分析民法学界提出的“法律物格制度”思想,展现野生动物准人格制度之优越性。 一、法律物格制度在法理上之矛盾性
(一) 传统民法理论关于“物”的内涵无法为法律物格制度提供相应学理支援
法律物格制度是近年来民法学界专家为解决因生态危机的出现,生物技术的发展,信息时代的到来,所引发的诸如“动物的法律地位问题”“虚拟空间的法律问题”“体外受精胎胚的法律地位”等等民法上的疑难问题而开的一剂处方。前述中,为了深入探讨“野生动物准人格制度”建构之依据,我们首先厘清了什么是法律主体,法律主体的发展进路,拟制的法律主体等相关基础性概念,并据此论证了“野生动物准人格制度“构建的可能性与可行性等问题。同样地,我们在对法律准物格制度进行合理性思考时,也遵循相同的分析进路。即,我们首先要厘清作为传统民法中的“物”到底是什么?它有怎样的本质特征和内涵,作为法律客体的物与一般意义上的物之不同之处是什么?作为法律客体的物之特殊性表现在什么方面?可见,所有这些问题都与传统民法理论中对于“物”这一概念的界定是紧密相连的。那么,传统民法理论中的“物”又是什么呢?
众所周知,民法上的物肇始于古罗马法,“古代罗马所称的物,是指除自由人外而存在于自然界的一切东西,不管是对人有用无用。均属于广义上的物,当然这里面也包括奴隶。后来,随着法律和法学思想的不断发展,罗马法逐渐把物限定为一切人力可以支配,对人有用,并能构成人们财产组成部分的事物。在《学说汇编》里,物包括有体物、权利和诉权,又称“财物”。这是狭义上的物。在罗马法上,物不限于有体。无体物或权利也包括在内。罗马法以是否可以作为财富作为物的主要标准。” 而在《法学阶梯》中,古罗马人按照自然法则厘清了“物”“财产”与“人”的关系,“事实上,按照自然法,有些物为一切人所共有;有些是公共的;有些是团体的;有些不属于任何人” 。
接下来,罗马人又通过列举的方式指出“按照自然法,为一切人共有的物是这些:空气、水流、海洋以及由此而来的海岸??而一切河流和港口都是公共的??团体的而不是个人的物,有城邦内的物为例,如露天剧场、竟技场和类似的物,以及由其他城邦共有的物.。而圣物、安魂物和神护物,不属于任何人,因为神法物不在任何人财产之内” 。
可见,在罗马人的民法体系中,不是所有自然物都能够成为民法上的“物”,也就是财产。自然物成为民法上的物必须具备一定的条件,“物以许多方式成为个人的。事实上,我们根据自然法——如同朕说过的,它被称为万民法——取得某些物的所有权”。由此看来,只有依据自然法则,通过一定的方式和条件如先占原则,变成所有权的对象时,自然物才成为了民法上的物。
那么“自然物”,先占原则,“作为所有权对象的客体,即民法上的物”之间具有怎样的关系呢?我们从罗马人关于动物所有权的取得和消灭之阐述中,可予以解读。“一切出自大地、海洋、天空的动物,一旦被某人捉住,它们立即按照万民法开始成为他的。事实上,先前不为任何人所有的物,根据自然理性,它被给予先占者。”可见,由于人们通过先占行为,表明了他对该动物所具有的支配力,而罗马法律上则确认了先占者对于该动物的所具有的支配力,从而使自然物变成民法上的物,也称之为财产,并据此获得民法上的排除他人干涉的所有权。在这里,支配力是自然界的动物成为民法上所有权客体的重要条件。
同时,罗马人还认为,一旦这种支配力失去,则该项所有权则归于湮灭,“但在它从你的监禁中逃脱并恢复其天然自由的情况下,它停止是你的,重新成为先占者。”可见,民法中的物是与人的支配力息息相关的,这也就是康德,黑格尔指出的,通过人的自由意志定在于物。于是,按照逻辑那些可以为人的意志所支配,控制,并予以处分的事物都可以成为民法中的物。事实上,近代民法物之范围的扩大,也正遵循着这一逻辑。例如,“法国《拉鲁斯大百科全书》认为,凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。这种物既可以是有体物,即具有实体存在,可以被人们感知的物,包括一切动产与不动产,也可以是无体物,即没有实体存在,而由人们主观拟制的物,包括与物有关的各种权利(如用益权、债权)和与物无关的其他权利(如著作权、工业产权)。”
在这里,民法上的物不仅包括了了自然界客观存在的物(有体与无体),还包括了非自然存在的,经人们主观拟制的,与物有关联的权利,笔者以为,民法上的物与自然物的内涵与范畴相分离是民法中物的重要特点,民法中的物是作为所有权的对象存在的,作为所有权人自由意志的定在而存在的,因此在所有权的四个权能占有,使用,收益和处分中,处分权因为最能够体现自由意志之定在而成为了所有权的核心。从罗马法以来,关于物的分类和界定都是围绕着这一核心展开的。
罗马人认为所有权体现为“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”, “对所有权的保护就是对主体意志自由的保护。只有通过对物的占有和所有,主体的人格才得以受到法律的保护。所有权所具有的两重功能,本身就说明了这项权利对于主体的根本意义”。 有学者指出“所有权的本质是通过权能抽象出的独占性支配权,是所有人支配其所有物的权利。主体对于物的绝对支配仍是所有权行使的核心内容。至于所有权的‘相对化’或曰对于所有权的限制,则是针对权利滥用而言的,主要是要求所有权的行使要与社会公共利益相协调。它并未从根本上否认所有权绝对原则。所有权人对于物的占有仍然是不容侵犯的。‘相对化’要解决的是所有权人与社会共同体之间的关系,而不是淡化所有权人对于物的控制能力。”
这种所有权绝对原则就体现在对于物的处分权上,一般来说,处分权均由所有人来行使,处分权是所有权内容的核心,是拥有所有权的根本标志,是决定物之命运的一项权能。因此,从古罗马到近现代,无论对于物的法律界定有过几多变迁,被所有权人所处分都是民法中的物亘古未未的宿命。如果一个物它不能被所有权人所支配和处分,它就失去了作为民法中的物之条件,如古罗马中那些逃逸的动物。而笔者以为,正是所有权中的处分权之行使构成了民法中“主客二分”的基础,它是“主客得以二分”的坚强堡垒。
接下来我们有必要分析一下物格制度中的物与传统民法上关于物的界定在逻辑上有什么不同之处呢?他们之间有没有存在逻辑上的自相矛盾呢?作为被视为特殊物的动物在法律物格制度中具有怎样的位置呢?通过上述分析,我们知道,作为民法中所有权指向的客体,即民法上的物最重要的特征,就是通过被占有,而被所有权人所处分,而法律物格制度却是要“确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同支配力。应当说,任何民事主体也就是任何人,对于作为权利客体的物,都具有支配力,能够对其行使权利,决定物的法律命运。但是,既然物所具有的法律物格不同,所处的法律地位不同,法律就赋予人对不同法律物格的物以不同的支配力。对于一般的物,也就是法律物
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