企业劳动关系处理实务

者已经没有签订和履行劳动合同的资格了。

现在企业中有一些返聘的退休人员，由于这时的退休人员还是一个自然人，有民事权利，可以用自己民事上的行为能力为企业提供劳动，得到报酬。所以企业聘用退休后的员工，形成的是一种民事上的雇佣关系，不是劳动合同关系。

?折旧费

企业长期使用一个劳动者，除了为他每个月上班而支付对价报酬以外，还要对他的劳动力折旧计提折旧费。

现在采用的方式是保险，例如一个在某企业工作的员工，在他的工作年限之内，企业除了要支付他工资以外，每个月还要把他的一些保险金，如养老、医疗、工伤、失业、生育等保险金计提出来，放在社保中心或社保经办机构。等他退休或发生情况时使用，这就是对劳动力的损耗计提的折旧。

2.人身性使处理劳动关系的手段单一

【案例】

一个员工被企业招聘进来，招聘的人觉得这个员工很优秀，到了部门以后，部门反映也很好。半年多以后，部门经理突然把这个人退回给人事部，说这个人不行。部门经理说这人什么都好，就是脾气不好，部门里有30多个人，这几个月下来，他与每一个人都打过架了，现在他的工作没法安排，只要把别人安排到与这个人合作的工作岗位上，人家就不干，就要辞职，总不能让全部门30多人都辞职，就留他一个人，所以只能把他请出来，使其他员工安心工作。

点评：人事部如果无法找到其他部门安排这个员工的工作，就只能采取解除劳动合同的办法。但解除劳动合同，对于员工来讲，是一个非常重大的打击，职工轻易不能接受，就会产生矛盾冲突。但因为劳动关系中人身性的特点，无法通过授权给别人完成工作来履行劳动合同，使得这样的矛盾冲突，没有太多的办法解决。

（二）隶属性

劳动关系的另外一个特点就是隶属性。劳动关系的人身性也表明，劳动者的劳动力和他的人身是密不可分的，他必须亲自到场履行合同。

1.员工到企业亲自工作

劳动者如果与企业签订了劳动合同，就意味着把自己的劳动力使用权和支配权转让给企业了。

【案例】

如果员工与企业签了一年合同，就相当于在这一年中，每天8小时，每周40小时，员工作为劳动力的使用权、支配权都归企业了。所以企业就可以要求员工，例如必须早晨9点上班，晚上5点下班，中间不可以回家干私事。员工到企业，必须亲自工作。

2.员工要接受企业的监督与管理

为了有一个良好的工作秩序、生产秩序、经营秩序，企业要制定各种劳动规则，作为拥有劳动力的员工，就要按照企业所规定的各种劳动就业、劳动规则付出劳动。这种劳动力的使用权或者支配权的转移，实际上是一种人身自由权利的让渡，也就是说员工相当一部分的人体自由权让渡给企业了，所以企业对这个员工有管理权，这就是隶属。

隶属是一种不平等的法律关系，所以劳动关系有一个很难处理的地方，就是它既是在平等的法律关系上建立的，但是在履行合同过程当中，这个关系又是不平等的。

不平等和平等关系并存，处理问题就比较困难，因为隶属关系是纵向的，平等关系是横向的。这也是人力资源管理工作的一个难点，所以在处理一件事情的时候，首先要搞清这件事是应该基于平等关系处理，还是基于隶属关系处理。如果基于隶属关系处理，被处理者就必须要服从，不需要协商，也不需要有事先的约定。如果要基于平等关系处理，就必须按照合同约定，没有约定就要双方协商，糊里糊涂就会出问题。

有些人认为劳动关系就是一种民事关系，只有平等没有隶属，这是不对的。

【案例】

有个刚毕业的学生到企业工作，岗位是一个特殊工种，操作规程里规定上岗工作之前，必须先佩戴好安全防护用品。

这个新参加工作的年轻人不接受，说劳动合同里没有这个规定，凭什么现在我到了单位以后，你说让我做我就做。合同没约定，你要跟我协商，我高兴我就按照你的做，我不高兴我就不按照你的做，我今天不高兴我就不做。后来这个员工因为没有佩戴安全防护用品触电死亡。

点评：企业的安全操作规程就是劳动纪律，不需要跟任何人平等协商制订。劳动法规定，企业的劳动纪律和规章制度是由用人单位制订的。

用人单位应当建立和完善企业规章制度，这是《劳动法》第四条的规定，这体现了一个隶属和管理关系，所以说员工和企业在履行劳动过程中是有隶属关系的。

但用人单位和劳动者之间的这种隶属关系，只有在履行合同过程当中才会存在，在劳动合同订立之前和解除以后就没有隶属关系了。这种隶属不是计划体制下的行政隶属，只是局限在劳动管理中的隶属。

【自检2-1】

某员工60岁从企业退休后被返聘回来，他与企业形成了新的劳动合同关系吗？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________

见参考答案2-1

第三讲 劳动合同的订立（上）

劳动关系是一种合同关系，要符合合同关系的一般原则。

一、劳动合同的订立原则

现行的劳动法规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，必须订立书面的劳动合同。订立书面劳动合同的时候，要遵从两个基本原则，即合法原则和平等自愿、协商一致的原则。

（一）合法原则

【案例】

较大型的企业都有自己的法律部门，或者有聘请的常年法律顾问或律师。企业在起草劳动合同和进行劳动合同合法性审查的时候，往往会找这些人来做，但是他们的工作往往会被人力资源经理找出与劳动法相违背的地方。

人事经理在与法律工作者探讨劳动合同的某个条款为什么不符合劳动法，或者不符合什么规定时，可能有些法律工作者就不接受这些说法，认为自己是完全按照《中国人民共和国合同法》的规定来审查和起草合同的，不会有问题的。

点评：劳动合同的条款内容要遵从合法原则。法律规定，法定大于约定，是指合同双方约定的内容与法律相抵触的时候，约定是不生效的。有些法律工作者误认为劳动合同是一种民商式合同，所以他们就按照民商式合同的规定来起草或者审查劳动合同，不可避免地就会有问题。

劳动合同是劳动法法律体系下的一个合同，《中华人民共和国合同法》是民法体系里一个调整民商式合同的条法。劳动合同不是民商式合同，不能用合同法的规定来审查。用合同法规定来审查劳动法，这句话本身就是错的。因为民法是私法领域的一个法律体系，而劳动法是社会法里的一个法律体系，它们是两个并列的法，所以劳动合同只受劳动法和劳动合同法的调整。

由此可见，劳动合同不受《中国人民共和国合同法》的调整，这与遵从合法原则并不矛盾，劳动合同里的所有内容都应该不违背法律，不与法律的强制性规定相抵触。

【案例】

有些企业与职工约定的工资标准低于了国家最低工资规定，就是不合法的。有些企业声明在员工和企业建立劳动合同以后，可以不交社会保险，这种条款也违反了劳动法的强制规定。现行《劳动法》第72条

明确规定，劳动者和用人单位建立劳动关系以后，就必须要缴纳社会保险。缴纳社会保险是双方共同的义务，不履行是违法的，这是不可以约定的。

点评：法律规定了的，约定就是无效的，否则就是违法。保证合同的内容是符合国家法律的，这是劳动合同订立的前提。

（二）平等自愿、协商一致原则

有人认为劳动合同的订立不存在平等自愿、协商一致的情况，因为很多企业的员工都反映，是企业制订的格式合同，不签不行，平等协商根本不存在。

这种说法有一定的片面性。当然在签合同的时候，用人单位相对于一般的劳动者来讲，处于强势地位，有一定优势，但是这种优势并不由劳动者的强弱来确定。因为在劳动合同订立之前，双方当事人并没有谁强谁弱之分，所以在谈合同的时候劳动者并不是弱者。

【案例】

企业某一些职位有空缺，要进行社会招聘。发了招聘广告，有人看到广告以后，认为自己符合条件，愿意接受这个待遇，可能就来应聘。企业筛选完简历以后，会锁定一些它认为有可能合适的目标人选，然后组织面试。面试完了，还会有其他的一些复试等。这些环节就是缔结劳动合同的一个过程，都是在充分协商。就是企业要了解员工，员工也要了解企业，同时通过面试传递信息，应聘的人知道到企业来干什么，挣多少钱，有什么其他福利，最后，企业愿意录用这个人，这个人也愿意来，就可以报到上班。综上所述，这些做法都符合平等自愿、协商一致的原则。

有人经过考核，最后非常幸运地被企业录用了，报到上班第一天，人力资源部门的人拿着一个合同文本要求签合同。看过合同内容，有人就认为有些条款似乎对职工不利，比较倾向于企业。有些比较胆大的职工，可能会跟企业提出来，要求修改条款。一般的职工可能也不敢提，就签了。有的企业说，你的意见提的有道理可以改，但这种企业是极个别的，大部分企业都不允许修改条款。负责招聘的人事经理处理这种问题非常有经验，他会说我们企业使用统一的合同文本，不可以改。言外之意是“爱签不签，你不签有的是人签”，发一个招聘启示，有500人应聘，只需要1个人，不签合同可以走人，后边有499个人供选择。员工心想如果我要是不签的话，还要再找一个新的单位去应聘，还要跟几百个人去竞争，这次是很幸运地被录用了，下次还这么幸运吗？那就不一定了，所以多数人只有选择签了。

点评：这种合同的签订，在感受上是很不舒服的，甚至有点被逼无奈的感觉。但从法律上讲，这仍然叫做平等自愿、协商一致。

缔结劳动合同，有一个平等协商的过程，而并不像某些人理解的那样，企业逼着员工签，这是一种比较偏激的说法，本质上还是平等协商的。有些职工签完合同，在履约过程中，跟企业发生了纠纷，去仲裁或者诉讼。在仲裁诉讼期间，职工会认为这个劳动合同无效，因为他认为当时是被胁迫签订的，但这种情况下法院是不会认定合同无效的。

在目前中国的劳动力市场环境下，劳动者和用人单位，虽然在订立劳动合同之前，没有强弱之分，但是劳动者在签订合同的时候，还是处于一种不利的位置。这种不利位置是劳动力的供给造成的，而不是谁强谁弱的问题。

【案例】

某企业需要一个稀缺岗位的人才，招了半年都没招上来。于是又去找了若干个猎头公司。有一个猎头公司推荐了一个人，企业经过了解、面试，发现这人确实很优秀，就准备录用他，而且这个人也完全接受企业的福利待遇，一切谈妥。

谈好以后要签合同，劳动合同文本拿出来看过后，这个人提出合同有几个条款需要改一下，并提出了修改建议。这种情况下，人事经理就不会说，这不行，合同改不了，这是固定版本，您愿意干就干，不愿意干您甭干。如果这么说，人家抬腿就走了，好多单位抢着要他，人家并不在乎这一岗位。人事经理一定会说，您别走，我们请示一下总经理。总经理就会说，改合同有什么不行的，又不影响实质利益，又不多要钱，赶紧跟他签了。然后企业就按照应聘者的意愿，把合同改了，然后签字。

点评：所以合同在签订之前，双方不存在谁强谁弱的问题，只是存在劳动力供给导致的不利或有利。

当企业面对一个非常难得的人才时，作为市场上的稀缺资源，应聘者签合同时就占主动、有利的地位，企业就占不利位置，该妥协就要妥协。现在对大部分劳动者来说，由于劳动力市场供大于求，他们就站在了一个不利的位置上。只要是签合同时没有实质上的胁迫，在合同上的签字就意味着对这份合同的所有的义务全部接受。

二、劳动合同的内容与无效劳动合同

（一）劳动合同的内容 根据劳动法规定，劳动合同的必备条款有七项，必备条款就是一般的劳动合同都应该有的内容。主要有以下内容：

?劳动合同期限； ?工作内容；

?劳动保护和劳动条件； ?劳动报酬； ?劳动纪律；

?劳动合同终止的条件； ?违反劳动合同的责任。

有些企业会与员工签订一些不叫“劳动合同”的文件，例如聘用协议、聘用合同、雇佣合同、雇佣协议等，判定这些文件是不是劳动合同，就以必备条款来衡量。

【案例】

北京有个企业，招收了一名户口在外地的应届大学毕业生，为这名外地生源解决了一个留京的户口指标，使这位毕业生的户口转成了北京户口。企业在这之前和这名毕业生达成协议，企业给他办理北京户口，劳动合同期限至少5年，这5年中这个毕业生要为企业服务而不能选择离开，否则要交违约金，并在合同里有一个违约的约定。

签订的文本名字没叫“劳动合同”，叫“服务协议”。签了服务协议以后，这位毕业生就成了企业的员工。工作了一段时间以后，跟企业可能发生一定矛盾了，就到劳动监察大队去举报，说企业没跟他签劳动合同，这是违法的。劳动监察大队就到企业去查，企业就把那个服务协议拿出来了。劳动监察大队说这是服务协议，不是劳动合同。没有劳动合同是违法的，按照法律规定要受处罚。

点评：这位劳动监察大队人员的说法有待商榷，他对什么是劳动合同没有深入的理解。实际上这位毕业生与企业签的文本，虽然叫“服务协议”，但是里边约定了工作内容、工资多少、劳动纪律、合同期限、违约责任等，劳动合同里应该有的主要条款都具有了。

认定一个合同是不是劳动合同，不能只看名字，而应当看内容。如果内容包括劳动合同必备的七项条款，就属于劳动合同性质的协议，不能说不是劳动合同。

【案例】

某个员工到法院跟企业打官司，因为这个企业想根据合同里的约定来处理这位员工，但是这位员工不接受，就想通过诉讼的方式来证明劳动合同是无效的。如果能证明合同无效，企业用合同里的条款处理该员工，就没有依据了。在合同中企业没有约定这个员工的工资数额，也没有约定他的具体岗位，于是员工请求法官判定这份合同无效。

点评：这样的合同，法院会认定是无效的吗？答案是不会的。因为双方当事人订立劳动合同的时候，对合同内容要有一个协商一致的过程，然后签署合同。可能当事人只对合同里边的一部分内容做了协商后就签署了，然后就开始履行了。在履行过程中，还可以补充内容。所以，一个劳动合同，即使不是所有的必备条款齐备，也不能说是无效的，在履行合同过程中，随时可以补充。不能因为合同条款的短缺，就把它说成无效。

劳动合同除了七个必备条款以外，还可有一些非必要条款，例如试用期条款、补充保险条款、职业培训条款、保守商业秘密条款、竞业限制条款，以及一些其他条款，这些条款也是很常用的。也就是说，劳动合同里边，除了有七项必备内容以外，双方当事人自愿协商写一些其他的条款，也是没有问题的。

（二）无效劳动合同

1.违反法律行政法规的劳动合同是无效的

部分被确认无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然是有效的。也就是说部分违反法律法规的劳动合同，通常被叫做部分无效合同。

例如有些员工指出，合同里边规定女工产假只能休息30天（法律规定是90天），这是违法的，但并不等于整个合同都违法、都无效。

2.采用胁迫欺诈等手段订立的劳动合同是无效的 采用胁迫欺诈等手段订立的劳动合同是无效的，这种无效通常是整体无效，因为它违背了平等自愿、协商一致的原则，也就是违背了当事人的真实意思表示，所以有这种条款的合