法律硕士专业基础课(民法学)-试卷12

法律硕士专业基础课（民法学）-试卷12

(总分：58.00，做题时间：90分钟)

一、 民法学(总题数：31，分数：58.00)

1.单项选择题第31-50小题。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。

__________________________________________________________________________________________ 2.下列选项中，应受《合同法》调整的是( ) A.甲与乙签订的委托授课协议 √ B.甲与乙签订的监护协议 C.离婚双方达成的扶养子女的协议 D.甲与乙签订的离婚协议

《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”故排除BCD项。综上，本题选A。

3.以下合同中，属于实践性合同的是( ) A.买卖合同 B.赠与合同

C.自然人借款合同 √ D.运输合同

实践性合同是指以交付标的物作为合同成立的要件的合同。根据《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”综上，本题选C。 4.下列关于合同成立的说法正确的是( )

A.承诺与要约的内容不一致，如果要约人没有作出意思表示的，合同成立，内容以承诺的内容为准 B.承诺人可以在承诺到达之前撤回承诺 √

C.悬赏广告属于要约邀请，完成悬赏广告指定的行为属于要约 D.以拍卖方式订立合同的，竞买人的应价属于要约邀请

承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，A项说法错误。在承诺生效前，受要约人可以撤回承诺，撤回承诺的通知应先于或同时与承诺到达要约人，B项说法正确。悬赏广告属于要约，完成悬赏广告指定的行为属于承诺，C项说法错误。拍卖公告属于要约邀请，竞买人的应价(或称报价)行为构成要约，拍卖人的买定表示构成承诺，在竞买人的最高应价经拍卖师落锤或者以其他公开表示买定的方式确认后，合同成立，D项说法错误。综上，本题选B。 5.在要约到达受要约人之前，要约人可以( )要约，以阻止要约发生法律效力 A.撤销 B.撤回 √ C.收回

D.撤销或者撤回

《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”综上，本题选B。 6.关于要约，以下表述中正确的是( )

A.要约必须表明经受要约人承诺后，要约即受该意思表示的约束 √ B.口头要约一般情况下在到达受要约人时生效 C.要约生效后不得撤销

D.只要受要约人未发出承诺通知，要约均可以撤销

要约的特征之一即在于要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。A项正确。一般来说，口头要约自受要约人了解时生效，书面要约自要约到达受要约人时生效。B项错误。在要约生效后，在符合法定条件时，要约人可以撤销要约。但是我国《合同法》规定，以下要约不得撤销：要约人确定了承诺

期限或以其他形式明示要约是不可撤销的；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。据此C、D项错误。综上，本题选A。 7.下列对承诺的表述，正确的是( ) A.承诺只能以通知的形式作出 B.承诺在发出时生效 C.承诺不可以撤回

D.承诺通知在到达要约人时生效 √

《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”故排除C项。《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”故排除AB项。综上，本题选D。 8.甲企业与乙企业就茶叶购销协议进行洽谈，期间甲故意隐瞒其茶叶变质的重要事实，造成了乙企业的茶叶卖不出去，损失达5万元，之后该买卖合同被撤销。下列说法正确的是( ) A.甲企业的行为违反了合同义务 B.甲企业应当赔偿乙企业合同履行利益 C.甲企业应承担缔约过失责任 √ D.甲企业应承担违约责任

缔约上的“过失”，是指在合同成立之前的缔约过程中，因缔约人一方的原因致合同不成立或无效所具有的过失，因该过失承担的责任，称缔约过失责任。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”甲企业违反了先合同义务，应当承担缔约过失责任，赔偿乙企业信赖利益的损失。综上，故本题选C。 9.先履行抗辩权行使的主体是双务合同中的( ) A.双方当事人 B.先履行方 C.保证人 D.后履行方 √

《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”综上，本题选D。

10.甲与乙订立货物买卖合同，约定甲于6月1日交货，乙在交货期后的3天内付款。交货期届满时，甲发现乙的经营状况严重恶化。对此，甲可依法行使( ) A.先履行抗辩权 B.不安抗辩权 √ C.同时履行抗辩权 D.债权人的撤销权

《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”题中情形为不安抗辩权的表述。综上，本题选B。 11.下列担保方式中，属于法定担保的是( ) A.留置 √ B.质押 C.定金 D.抵押

抵押和质押属于意定担保方式，而留置属于法定担保方式，故BD项错误，A项正确。又因定金可以由当事人双方约定，故C项错误。综上，本题选A。

12.依据我国《担保法》的规定，企业法人的分支机构可以作为保证人的条件是该分支机构有( ) A.保证能力 B.充足盈余 C.法人主管机关同意

D.法人书面授权 √

《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不，得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”综上，本题选D。

13.根据我国《担保法》及其司法解释的规定，保证合同约定保证人承担保证期间直至主债务本息还清时为止，保证期间为主债务履行期届满之日起( ) A.2年 √ B.6个月 C.4年 D.1年

《担保法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。”综上，本题选A。

14.甲对乙有10万元债权，丙提供保证。现乙经甲同意，将该债务移转于丁承担，丙并不知情。则丙( ) A.不再承担保证责任 √ B.需要继续承担保证责任

C.若丁的还款能力比乙强，则需要继续承担保证责任

D.若乙书面通知丙债务移转的事实，则需要继续承担保证责任

《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”综上，本题选A。

15.甲乙于2015年10月9日签订买卖合同，约定甲向乙供10吨的煤，乙应当给甲5万元。为担保合同的履行，乙承诺向甲支付了2万元作为定金，若甲未履行合同，则乙有权要求其双倍返还定金，若乙未履行合同，则乙无权要求甲返还定金。但实际上乙只于2015年11月9日向甲交付了1．5万元。根据以上案情，下列说法正确的是( )

A.甲乙之间的定金合同为违约定金合同 √ B.甲乙之间的定金合同数额为1．5万元

C.甲乙之间的定金合同于2015年10月9日成立并生效 D.若乙未向甲履行债务，则无权要求甲返还1．5万元

定金属于约定担保方式，当事人可以约定定金数额，但不超过主合同标的额的20％，则甲乙之间的合同定金数额为1万元，乙可依据不当得利要求甲返还0．5万元，据此BD项错误。定金合同是实践合同，从实际交付定金之日起生效，本题中的定金合同于2015年11月9日生效，据此C项错误。违约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金作为对违约方惩罚的定金，据此A项正确。综上，本题选A。 16.下列关于合同保全中的债权人撤销权，说法正确的是一项是( ) A.债权人撤销权可依诉讼或仲裁的方式行使，也可依通知的方式行使 B.债权人应在知道或应当知道撤销事由之日起5年内行使撤销权 C.债务人有偿处分其财产损害债权人利益的，债权人即可行使撤销权 D.债权人撤销权的行使突破了债的相对性 √

债权人撤销权只能诉讼或仲裁的方式行使，A项错误。债权人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，B项错误。根据《合同法》的规定，债权人撤销权的成立要件因债务人所为的行为系无偿或有偿的不同而有所区别。若为有偿行为，则需同时具备客观要件与主观要件，即债务人有偿处分其财产损害债权人利益，受让人知道该情形的，债权人才可行使撤销权，C项错误。债权人行使撤销权涉及到受让人的利益，因此突破了债的相对性，D项正确。综上，本题选D。

17.根据《合同法》及司法解释的规定，合同一方当事人解除合同需要通知对方当事人，对方对此有异议的，可以在约定的异议期间内请求人民法院或者仲裁机构裁决合同应否解除。当事人没有约定异议期间，应当在解除合同通知到达之日起( )之内向人民法院起诉。 A.3个月 √ B.4个月 C.5个月 D.6个月

《合同法解释(二)》第24条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”综上，本题选A。

18.我国《合同法》规定，当事人在合同中既约定了违约金又约定了定金的，一方违约的，另一方( ) A.只能请求适用定金条款 B.只能请求适用违约金条款

C.可以请求同时适用定金条款和违约金条款 D.可以选择请求适用定金条款和违约金条款 √

《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”综上，本题选D。

19.在一般情况下，适用于所有合同的违约责任的法定免责事由为( ) A.意外事件 B.守约人过错 C.不可抗力 √ D.免责条款

《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”综上，本题选C。 20.甲与乙订立了演出合同，演出前三日，甲因妻子极力反对，于是明确通知乙自己届时将不履行合同，但乙不同意。下列说法不正确的是( ) A.乙有权要求甲继续履行 √ B.乙有权要求甲赔偿损失 C.乙有权解除合同

D.乙有权追究甲的违约责任

在演出前三日通知乙届时将不履行合同，该行为属于明示预期违约，乙有权解除合同或要求甲承担违约责任，据此CD项正确。根据《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”因为本题中的债务标的与甲的人身有关，属于人身性债务，不适于继续履行，因此A项错误，B项正确。综上本题选A。 21.多项选择题第51-55小题。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。

__________________________________________________________________________________________ 22.下列关于无因管理之债的内容，说法正确的是( ) A.无因管理人无权要求受益人支付必要的管理费用 B.无因管理人需承担适当管理义务 √ C.无因管理人需要承担计算义务 √ D.无因管理人不得向本人索取报酬 √

无因管理一经成立，当事人之间即形成债的关系，管理人享有请求偿还因管理或服务所支出的必要费用的权利，承担适当管理、通知以及报告与计算的义务；本人负有偿付该费用的义务，但管理人无权向受益人请求报酬。综上，本题选BCD。

23.甲承包樱桃园，收获季节突然病故。好友乙因联系不上甲的家人，便主动为甲办理后事和照看樱桃园，并将樱桃卖出，获益10万元。期间，乙办理甲后事花费1万元，摘卖樱桃雇工费以及其他必要费用5000元，乙认为应付自己劳务报酬1万元。对于乙的行为，下列说法正确的是( ) A.应向甲的家人给付85000元 √ B.乙的行为属于无因管理 √ C.应向甲的家人给付9万元 D.应向甲的家人给付75000元

无因管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用，但无权要求给付报酬。本题中，甲为摘卖樱桃而花费的雇工费、办理后事的l万元以及其他必要费共计15000元，故扣除必要费用外，乙应向甲的家人支

付85000元，A项正确。好友乙在甲逝世后，为其办理后事，并照看樱桃园，因无法律上的义务，构成无因管理行为。故B项正确，CD项错误。综上，本题选AB。 24.简答题第56-57小题。请将答案写在答题纸指定位置上。

__________________________________________________________________________________________ 25.简述债务转移的概念和构成要件

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：债务移转又称债务承担，是指在不改变债的内容的前提下而发生的债务人的变更。债务移转的要件包括：(1)须存在有效的债务。(2)须有以债务移转为内容的协议。该协议可以是第三人与债权人订立的，也可以是第三人与债务人签订的。(3)须债务具有可移转性。凡性质上不可移转的债务以及当事人约定不得移转的债务，均不具有可移转性。(4)须经债权人同意。此外，法律、行政法规规定移转债务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。) 26.简述无因管理的概念及其构成要件

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：无因管理是指没有法定的或者约定义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。通说认为无因管理为事实行为。无因管理的构成要件包括： (1)管理他人事务。他人事务是指有关人们生活利益的一切事项，可以是有关财产的，也可以是非财产性的，但不包括公益事业。 (2)有为他人谋利益的意思。只要管理行为在客观上避免了他人利益受损且管理人不纯粹是出于为自己谋利的目的，就构成无因管理行为。 (3)无法律上的义务。法律上的义务包括法定义务和约定义务。) 27.简述按份之债和连带之债的区别

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：按份之债是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。连带之债是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各方当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务的债。两者的区别如下： (1)按份债权人无权就整个债权受偿，按份债务人不负清偿全部债务的义务。连带债权人有权就整个债权受偿，连带债务人负清偿全部债务的义务。 (2)在按份之债中，各按份债权人在其享有的份额债权得到实现时，即可单独退出债的关系。连带之债的多数人一方相互有连带关系，只有全部债权得到实现时，全体债权人或债务人才可一并退出债的关系。)

28.辨析题第58小题。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。 __________________________________________________________________________________________ 29.民间有种说法：“有得必有失”，试用不当得利的有关知识对该说法加以辨析。

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：该说法不完全正确。 该说法正确的一面是：在法律上，只要发生当事人一方受有利益，另一方受有损失，而两者间具有因果关系，但没有法律上原因，此时符合不当得利制度的构成要件，可适用该制度对行为人之间的权利义务关系进行调整。 该说法不正确的一面包括：①当一方受有利益时，另一方不一定受有损失；或者一方受有损害，另一方并未受有利益，此时并无不当得利制度适用之必要。②当一方受有利益，另一方受有损失，但两者间无因果关系，或者受有利益有法律上的原因，也不能适用不当得利制度。③如果是基于道德义务性质的给付、基于不法原因的给付等，不能适用不当得利制度。) 30.案例分析题第60小题。请将答案写在答题纸指定位置上。

__________________________________________________________________________________________ 【案情】张三将一匹马租给李四使用，李四将该马卖给不知情的王五，王五后将该马为赵六设定了质权，赵六不慎将该马遗失，被田七捡到牵回家饲养，结果一个星期后因意外雷击马死亡，四七将死马卖给屠宰场获得5000元。【问题】（分数：8.00） (1).该马的所有权人是谁?

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：该马的所有权人是王五。因为该马虽为张三所有，但因李四无权处分，王五善意取得该马的所有权。) (2).张三的损失向谁主张?

__________________________________________________________________________________________

正确答案：(正确答案：张三可基于不当得利请求李四返还出卖该马所获得的价款，或基于租赁合同请求李四承担违约责任，或者向李四主张侵权责任。)

(3).王五与赵六之间债务到期，赵六能否就田七出卖所得的5000元价款优先受偿?

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：王五作为该马的所有权人，将其出质给赵六，使得赵六对该马享有质权。根据《物权法》的相关规定，担保物灭失后，担保物权人可基于担保物权的物上代位性，对担保物毁损灭失后获得的代位物优先受偿，故赵六可对该马死亡后获得的价款优先受偿。) (4).田七能否向权利人主张所支出的饲养费用?

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：田七拾得他人的遗失物，替他人代为饲养，且饲养中不存在过失，构成无因管理。故田七可基于无因管理向被管理人王五主张所支出的必要费用。)