实际控制人认定实务
一、相关法规
1、《公司法》第217条;但在实务中参照意义不大;
2、《证券期货法律适用意见第1号》;实务中的主要参照依据; 3、保代培训资料 二、关于认定的实务操作 1、一般情形
在持股比例较为集中的情形下,一般而言,持股比例最大的拟上市公司自然人股东为实际控制人;若该股东为法人,则应按股权结构层层追溯至自然人或国资主体;有限合伙实际控制人的追溯,应依据普通合伙人进行;
2、股权分散,且股东间存在特定关系(共同控制)
1)夫妻、父/母子为天然一致行动人,宜认定为共同控制人; 2)至于应否把其他家族成员界定为共同控制,需结合公司实际运营的情况,综合判断;不必然界定为共同控制;比如兄弟关系;
3)股东间存在一致行动关系的,不能单纯依据一致行动协议认定,需要结合报告期内公司运营及股东间的合作历程等综合判断;单纯的一致行动协议(不论是期初即存在的还是后来补签的)不被认可; 3、股权分散,股东间无特定关系(无实际控制人)
根据会里目前的态度,实际控制人的认定应当实事求是,不鼓励一致行动协议等特殊安排。因此,在股东间股权结构分散,任何一方均不能单独对公司施加重大影响的情况下,可界定为公司无实际控制人。但应慎重,毕竟在无实际控制人的情况下会引发对公司治理效率的合理质疑;且如果股东间存在抱团行为的话,会对公司施加不确定性的影响。
三、共同控制及无实际控制人的合理解释问题
如界定为共同控制或无实际控制,需要满足上述法规的相应要求,在招股书或法律意见书中进行相应的解释证明工作。解释思路如下: 1、共同控制
1)首先需要解释界定为共同控制的依据
股权比例分散,任何一方均不能对单独对公司施加重大影响; 历史上的良好合作关系,或之间的协议安排,如一致行动人协议或章程的披露;
报告期内股权比例未发生重大变化,股权不存在重大不确定性; 结合三会的运作情况论证报告期内公司治理结构健全,运行良好; 律师出具的认定意见;
2)解释关于稳定治理结构的安排 股份锁定安排; 健全的内部管理制度; 会计师的内控报告; 2、无实际控制人 1)认定依据
股权分散,任何一方均无法单独对公司施加重大影响; 股东间不存在特定关系或安排;
报告期内股权结构、经营管理层及主营业务未发生重大变化; 2)重点解释在认定为无实际控制人的情况下,不影响公司治理的有效性
结合三会运作情况论证报告期内公司治理结构健全,运行良好; 股东保证不一致行动的承诺;
股东股份锁定承诺;
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