共犯论

依单个过失分别处罚显然不恰当，在这种情况下，合理界定共同过失犯罪是能够弥补这种不足的。

③从立法论上主张过失的共同犯罪的观点具有合理性。首先，认定是否成立共同犯罪的重要结论，在于是否适用“部分实行全部责任”原则，故意犯和过失犯都有各自的实行行为，从现实看二人以上既可能共同实施故意犯罪，也可能共同实施过失犯罪，既然对故意犯的共同实行行为能够适用该原则，就没有理由否认对过失犯的共同实行行为也可适用该原则。就像上面的案例中约定射击比赛致人死亡的案例，审理此案的法院正是适用部分实行全部责任原则，以过失致人死亡罪判处雷某和孔某各四年有期徒刑，如果不适用该原则，对二人的处罚就存在很大问题。其次，之所以对共同正犯适用该原则，从实质根据而言，是因为二人以上的共同行为引起了法益侵害，即二人以上的行为均与法益侵害结果之间具有因果联系。在判断二人以上的行为是否“共同”引起了法益侵害时不是取决于二人以上是否具有意思联络，而是二人负有共同的注意义务。当然，成立共同犯罪还需要“意思的联络”，只有意思的联络才能使二人以上的行为起到相互促进的作用。但是，“意思的联络不应当限定为犯罪故意的联络，只要其行为具有一般意义的意思联络即可，这种过失的意思联络也完全能够起到相互促进，强化对方不履行注意义务的作用”，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果都具有因果联系，当然可以适用“部分实行全部责任”原则（如前述约定射击比赛致人死亡的案例，法院正是依据了上述理论，所以我认为其判决是正确的）。

正因为上述因素，否定说虽然是通说，但肯定说尤其是限定的肯定说，已逐渐被刑法理论界所接受。同时，从司法实践来看，2000年11月10日，最高人民法院通过了《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第

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5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指示肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”，因为交通肇事罪是过失形式的犯罪，所以该解释不仅承认了共同过失犯罪的存在，而且还主张以共同犯罪论处。因此，共同过失犯罪从理论上升到立法层面的基础已经基本具备。

5、共同犯罪的成立条件

既然认为共同过失犯罪有存在的空间和必要性。我认为共同过失犯罪应满足以下条件：

（1）各过失行为人必须有共同的注意义务。

对该处“共同”的理解，理论界有不同的解释，如林亚刚博士认为：“共同是指相互注意、相互协作、相互关注的注意义务”，日本学者大冢仁认为“共同行为人仅对自己的行为有注意义务是不够的，对其他同伴的行为也应当顾及”。

共同的注意义务的产生原因是一个值得探讨的问题，但考量下来大概有以下几种：

第一，由约定或者先行行为产生的注意义务。如前述案例中二人约定射击比赛，那么这种约定就产生了共同的注意义务，即二人有必须互相注意是否有伤害他人的危险义务，而不仅对自己的行为有注意义务，这种事前约定就是产生共同注意义务的原因。

第二，职务或业务上的要求。如如在二人分担道口警戒时，怠于确认接近的列车，由于过失没有降下遮断机，发生列车相撞事故，造成两人死亡。两名被告应当协助确保道口安全，达成履行该注意义务是职务行为的要。

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第三，基于法律直接规定的明示义务。负法律直接规定的注意义务一般是与行为人的身份有关，成立共同过失犯罪时也就要求有相同的法律规定的注意内容。 （2）有共同的过失行为。

行为方式有作为、不作为或者作为与不作为的混合。我认为不仅共同过失的实行行为能够构成共同过失犯罪，共同过失的教唆或者共同过失的帮助行为也能构成共同过失犯罪。理论上容我再梳理梳理，有机会再和大家探讨。这里只给大家举个例子。两人因为没有尽到共同的注意义务，疏忽大意致使得某一消息让甲某知道，而这一消息恰恰使得甲产生了进行某一犯罪的犯意，而进行了犯罪。那么这两人就应该构成共同过失的教唆犯罪。共同过失的帮助犯的例子不再赘述。 （3）行为人之间具有共同的不注意的过失。

共同过失心理的种类有共同的疏忽大意、共同的过于自信或者两者的混合。同时，在考察共同过失之间的这种意思联系时，我们不必要求是犯意联络，只要求各行为人之间具有一般意义的意思联络，表现为一种互助、互动、相互促进的关系即可。用一般共同犯罪的理论解释，就是对彼此有物理或者精神上的互助、互动、相互促进。从而加强了彼此疏忽大意或者过于自信的内心的确认，提高了过失的概率。 （4）共同的危害结果

有共同的危害结果是共同过失犯罪成立的重要要件，与单独的过失犯一样，危害结果的存在才使过失犯罪得以成立。需要说明的是，这一共同的危害结果是共同过失人共同加功的结果，而不是某一方的过失单独造成的结果。

＠2对“二人以上”的理解

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1、二人既可以是两个自然人也可以是两个法人，也可以是自然人与法人。

注意，单位犯罪的问题。单位犯罪不是单位和单位内部的自然人的共同犯罪，而仅仅是单位本身的犯罪，只不过单位内部的负有责任的主管人员要接受处罚而已。在这种情况下，如果单位内负有责任的人有多人，那么这多个自然人之间可能成立共犯。

2、“二人以上”是否都要求达到刑事法定年龄的问题。

举例：甲和乙，甲13岁，乙18岁。甲11岁出来做小混混，乙是甲的小弟。一天，甲找到乙……这个案件按不按共同犯罪来处理？如果严格按照要求所有参加人都必须达到刑事法定年龄，那这个案件就不能构成共同犯罪。那么就要分别定罪处罚。乙的行为构不构成盗窃罪？根据犯罪构成要件来分析，乙的行为也是构成盗窃罪的，而且是盗窃数额特别巨大。因为不构成共同犯罪，那么乙就不能适用刑法第28条关于胁从犯可以减轻或者免除处罚的相关规定。想想，乙是受胁迫来参与到盗窃行为中的，而且在盗窃过程中，乙始终起着次要的作用。所以判乙构成盗窃罪，而且不能适用28条的规定，是不是太重了？

所以，我认为，共同实施犯罪行为的行为人如果有人未达到刑事法定年龄，并不影响共同犯罪的成立。未达到法定年龄的人参加共同犯罪的，未达到法定年龄并不是违法性的阻却是由（违法性阻却是由包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、义务冲突的行为、自救行为、自损行为和被害人的承诺的行为等），而是有责性的阻却是由。所以，未达到法定年龄的人为了犯罪的行为并不是不犯罪，而是不受处罚。这就不妨碍其参与的共同犯罪的罪名的成立，只不过在共同犯罪人中，达到刑事法定年龄的人需要负刑事责任，未达到刑事法定年龄的共犯人不用承担刑事责任。

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