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银行保函业务的法律风险及其防范

来源:用户分享 时间:2025/8/5 17:54:18 本文由loading 分享 下载这篇文档手机版
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受益人承担见索即付的责任,为转嫁风险,银行一般会在与担保公司签订的《担保合同》或《《反担保合同》中规定,担保公司应在银行付款后几天内,甚至在受益人提出索偿几日内、银行偿付前进行代偿(参见所附银行保函《反担保合同》),而且银行一般要求担保公司接受其存在不平等条款的格式《保函》、《反担保合同》等,银行的风险被全部转嫁给担保公司。因此,对银行推荐的建设工程保函项目,必须坚持担保标准和办理程序,不可盲目承保,以防止银行转嫁风险以及银行信贷人员与相关方面串通骗取担保。

4、担保期限不确定。银行保函到期日经常根据某一与基础交易关系相关联的事件确定,譬如将投标保函的到期日规定为申请人与受益人签订合同后的一段具体时间、将履约保函的到期日规定为第三方出具竣工验收证明之日等,导致保函的有效期限具有不确定性,因而担保公司的担保期限、担保到期日也不能确定(厦门市关于建设工程担保若干实施意见)规定,业主工程款支付担保的有效期截止时间为业务根据合同约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款支付之日起至少30天;投标担保的有效期截至时间为投标有效期后的至少30天;承包商履约担保的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后的至少30天;承包商付款担保的有效期截止时间为自各项相关工程建设分包合同约定的付款截止日之后的至少30天;分保商履约担保的有效期截止时间为分包合同单项质量验收合同之日后的至少30天;低价风险担保的有效期截止时间为低价项目单项质量验收合同之日后的至少30天;工程质量保修担保的有效期截止时间为工程竣工验收合格之日满5年)。对此,应尽可能说服保函当事人将保函有效期确定为闭口(具体文字处理为在保函有效期限的表述后添加“但保函有效期限届满之日最迟不得迟于××年××月××日”)。为防止担保逾期和多次续保,可将担保期限设定为长于预计的建设工期。

5、保函受益人的经营风险和保函申请人的履约风险。大多数建设工程投资大、工期长,能否按期顺利竣工,要看业主方即保函受益人的资金实力和项目资金来源是否可靠。那些财务状况不良、负债率高的企业或财政收入小、收支节余有限、支付能力差的政府所建设的项目,可能会拖欠工程款,施工方因缺乏足够的资金购买原材料、及时支付施工人员工资,往往会停止施工或拉长工期,最后

导致双方产生冲突、受益人动用保函,担保公司承担代偿责任。当前,建设工程中,业主多按工程进度支付不超过80%的进度款,不少要求承包商部分或全部垫资,甚至有的要求承包商接受BOT(工程全部建成验收合格后再移交付款)。针对保函受益人的经营风险和保函申请人的履约风险,担保公司在办理担保项目过程中,要注意审查、分析业主建设资金落实情况和后续资金来源的可靠性,承包商的资金实力、融资能力、施工管理能力和质量管理能力。如保函申请人是分包商,则要关注总承包商的信誉和实力。在业务操作上,一要通过严密的业务流程防范风险,坚持规范操作,通过客户接待、立项受理、双人实地调查、项目复核、风险评估、项目审批、放贷审查、保后监管等环环相扣的流程,来办理银行保函敞口担保业务项目;二要坚持定量与定性相结合的项目评判标准,考察担保额度与受保人资产规模的匹配程度、第一还款来源是否充分、是否有第二还款来源以及是否可靠、反担保措施的扎实程度等。三是项目调查要细致扎实。在定量指标方面,重点考察受保企业的资产负债率、资产流动性和现金流量;在定性指标方面,对业主企业,重点考察其项目资金预算及来源、项目可行性报告、立项批文、土地使用证、建筑用地规划许可证、建设工程规划许可证、拆迁情况和拆迁补偿资金支付情况等。对施工企业重点考察其信用记录、质量记录、施工资质、施工经验、经典工程,查看保函涉及工程的中标通知书、施工合同等。

总之,建设工程银行保函敞口担保业务虽然具有一定的风险,但通过上述手段和措施,其风险是可以被识别、防范和控制的。在我国工程担保由银行独立保函为主转为担保机构的担保书为主前,担保公司完全可以通过办理银行保函敞口担保业务积累经验、锻炼人才、优化流程,为在建设工程市场上推行和推广自身提供的保函做好准备。 参考书目:

1.《信用担保概论与实务》(修订版)刘新来主编 经济科学出版社。 2.《国际融资担保的创新与借鉴》李国安主编 北京大学出版社。 3.《“2006中国担保论坛”会议论文》。

4.《2006年全国工程担保与工程质量保证经验交流研讨会会议交流资料》。 附:

出具保函协议书

保函申请人(甲方): ------------------建筑施工单位 保函签发人(乙方):------------------银行

甲方向乙方申请出具------------------保函。乙方同意为甲方提供担保。为明确双方的权利、义务,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及其他有关法律规定,甲乙双方平等协商一致,订立本协议。

第一条 担保用途。本协议项下的担保用途为:为甲方履行------------------建筑施工合同项下规定义务提供担保。具体以保函为准。

第二条 主要担保条款

本协议项下的担保种类:------------------银行履约保函 担保受益人(名称及详细地址):略 担保金额:略

担保期限:自2007年 月 日起至 年 月 日。

付款条件:见受益人的索赔通知及证明文件后即可在保函金额额度内向受益人支付款项。

保函样本见附件。双方同意,如最终出具的保函与本条所述不一致,以保函内容为准。

第三条 担保费

本协议项下担保费为------------------(一般为担保额的0.25%),甲方在乙方出具担保前一次性支付。

第四条 保证金和反担保

在乙方向受益人出具保函前,甲方应在乙方开立保证金帐户,存入------------------的保证金(一般为20%),作为质押担保。

对保函金额与保证金的差额部分,甲方应提供乙方可接受的其他反担保措施。反担保合同另行签订。

第五条 甲方承诺

甲方向乙方作出如下承诺:

1、承担本协议项下有关费用的支出;

2、无条件偿还乙方在担保项下的款项支付,承担乙方因此而产生的全部损失。乙方为实现本协议项下的全部债权,有权从甲方所有帐户中扣收相应款项,甲方保证不提出异议并放弃任何抗辩。

3、随时应乙方要求向乙方提供与担保有关的商务合同和项目的执行情况及有关的资料文件,并为乙方了解上述情况提供方便。

4、对担保审查过程中所提供材料的真实性、准确性、完整性负责。 5、甲方未以100%保证金未保函担保时,在出具保函后,乙方有权对甲方有关生产、经营和财务情况进行调查、了解和监督;甲方应积极配合并有义务向乙方提供相关各期的损益表、资产负债表等财务资料。

6、未经乙方同意不擅自动用保证金帐户中的资金。如保证金帐户资金被有关机关冻结、扣划,立即予以补足或另行提供其他等值反担保。

7、本协议项下反担保如发生不利于乙方债权的变化,经乙方通知,即按要求另行提供乙方可接受的反担保。

8、如果与担保有关的商务合同发生修改,需事先取得乙方的书面同意,否则乙方不再承担担保责任(引者注:本段难以实现),由此造成的一切损失由甲方负责。

9、及时将与担保有关的商务合同或项目任何一方违约事件或可能发生违约事件的情形通知乙方,以便乙方采取必要的措施保证担保责任的正常履行。

第六条 乙方担保责任的履行

1、在担保有效期内,一旦受益人按保函

2、在向受益人履行担保责任时,乙方只负责对索赔通知及证明文件或单据进行形式审查,对其所涉及的基础合同纠纷不负任何审查责任。

3、在向受益人履行担保责任时,乙方有权从甲方的保证金帐户和其他存款帐户中扣划依本协议约定甲方应偿付的担保本金、利息、罚息及所有其他应付费用,同时垫付不足部分的款项。对乙方所垫付款项,甲方应按同期流动资金逾期贷款利息向乙方支付利息。

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