“人肉搜索”引发的法律思考

“人肉搜索”引发的法律思考

摘要：目前，从已经发生的几起“人肉搜索”事件来看，在有的事件中，人肉搜索本身是

被作为积极工具来使用的，在有的事件中却被用来实施侵权行为。由此引起了人们对“人肉搜索”工具的争论：一种观点认为，“人肉搜索”应该禁止。不过，反对派或禁止派所持的具体理由有所不同：一种理由是“人肉搜索”属于“网络暴力”，应该禁止。另一种理由认为，“人肉搜索”为网络暴力提供了对象、信息以及制造舆论和氛围的机会，而网络暴力似乎也为搜索者提供了动力。“人肉搜索”践踏人的隐私权乃至尊严，恐怖的网络暴力颇有“大字报”当年的风范，因此，应该禁止。赞成的观点认为，“人肉搜索”能够维护法律之外的那片天地，对那些不符合道德观念却不违法的行为起到震慑作用。不能因为‘人肉搜索’与网络暴力有了这样的关系，就简单地认为“人肉搜索”就是网络暴力，从而盲目叫停。实际上“人肉搜索引擎”像其他任何科技产品一样，也只是一个工具，人们可以用它来做好事，也可以用它来做坏事。为此，有必要对“人肉搜索”及其所涉及的法律问题进行思考。

关键字：人肉搜索 人格权 隐私权 网络服务商

近年“人肉搜索”（又称“人搜”）犹如一头两面兽频频撞入公众视野的。从2001年的微软陈自瑶事件，到2006年2月的“踩猫事件”、 2006年4月的“铜须门”事件；再从2007年4月的钱军打人事件、2007年的3377事件、华南虎事件到2008年1月的 “贞操MM”事件、2008年1月的“史上最牛小三”事件、2008年4月23日的车展红衣清洁工MM走红网络事件、2008年5月的辽宁口出秽言狂骂四川灾民事件等，无一不折射出网络的力量。因此，时下流行着：如果你爱一个人，送他去“人搜”，他会得到全世界的援助；如果你恨一个人，也送他去“人搜”，他会得到广泛性协查，被恨之人将受到万众的审判。那么，人肉搜索是正义还是暴力？它的盛行将会带出那些法律问题？

一、人肉搜索简介以及常见的法律问题

“人肉搜索引擎”[1]是搜索工具的一种，类似于我们现在用的百度和谷歌。区别就在于如百度和谷歌这样的搜索引擎是通过计算机程序自动完成的。对于自动搜索引擎来说，只要用户输入一些关键字词，程序会在很多服务器以及海量存储中搜索比对这些关键字，从而按照相关程度将与关键词有关信息展现给搜索者。而“人肉搜索引擎”不是通过计算机程序来自动实现的，而是靠人来提供信息。 “人肉搜索”是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动[2]。它是一种信息搜寻方式，是自动搜索引擎的补充[3]。从主体上讲，“人肉搜索”的实现需要离不开提供信息交流空间的服务商（ISP）、信息的征集者或提问者和信息的提供者或发布者。

从被搜索的对象来看，人肉搜索一般可以分为针对某种事件、知识的搜索、针对特定主体信息的搜索及混合型搜索等三大类。其中，第一类主要是由于提问者或征集者出于对某种事件的真相、针对特定知识信息感兴趣而进行的搜索，因此一般可能涉及到知识产权或信息财产权保护问题；第二类主要是出于针对特定主体感兴趣而进行的搜索，往往涉及到对被搜索主体人格权的保护问题；第三类是混合型搜索，即同时针对事件、知识和人的搜索，则可能同时涉及到知识产权或信息财产权和特定主体人格权保护问题。

人肉搜索在主体上至少由信息征集者、搜索者或提问者、信息提供者或回答者和

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作为社区、论坛空间服务的提供者（ISP），因此，在分析人肉搜索所引起的法律问题时，应该区分三种主体的地位和作用。其中，对于作为信息的征集者、搜索者或提问者而言，一般来说，其涉嫌侵权的情形比较少见，毕竟，在现代法治社会里，任何人都有权获取知识和信息[4]；任何人都不得因为提出某个问题而承担侵权责任！而对于信息提供者或回答者而言，遵循“言责自负”是其承担的基本义务，否则，其行为可能构成违法或侵权。对于提供论坛、社区空间服务的网络服务商（ISP）来说，是否应该对有关侵权或违法行为负法律责任，应该根据其在某一具体侵权或违法行为中的地位、所起的作用，并结合其主观过错及其他方面来综合分析。

当然，不管属于上述哪种情形，通过社区或论坛的信息征集―信息提供形式在本质上属于言论表达和信息自由，尽管其中可能涉及到版权、人格权侵权，但是，在任何一个民主法治社会，言论自由和舆论监督都是宪法赋予公民的不可剥夺的权利。因此，在讨论人肉搜索所引起的法律问题时，不能抛开作为社会公众的言论自由和舆论监督而孤立地强调被搜索主体的私权保护问题，否则，将有失偏颇。

二、人肉搜索中的人格权保护问题

一般来说，如果信息征集者或回答者乃至网友为了评论而将他人的照片或裸照放在网上，或将他人的个人信息放在公布于网上，或论坛网友在评价时以侮辱、诽谤或捏造事实的方式为之，都可能涉及人格侵权问题。在这些涉嫌人格侵权的问题中，主要体现在对肖像权、隐私权、名誉权的侵害。 （一）肖像权保护

按照我国民法通则第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。” 1988年出台的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第139条对于肖像侵权又做出了补充性解释：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰窗橱等，应当认定为侵犯肖像权的行为。”这一条款是以列举的方式来界定肖像侵权的，与民法通则一样，也把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件。如果按照这种法律规定，目前的人肉搜索现象中很少构成肖像侵权的。

我个人认为，我国既有的这种对肖像侵权的法律规定实际上是针对作为财产权的肖像权，而不是针对人格权的肖像权。显然，肖像，作为一种权利对象，其上既可以体现为人格利益，也可以体现为财产利益―――商业性使用价值，由此，应该同时给予财产权和人格权的双重保护。其中，作为人格权的肖像权应该被称为肖像人格权，而作为财产权的肖像权应该被称为肖像财产权。其中，肖像人格权以肖像上的人格利益为客体；而肖像财产权则以肖像上的商业使用价值为客体，它属于个人信息财产权的一种[5]。

对于肖像人格权而言，如果未经许可，擅自以侮辱、歪曲、丑化等及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常可以构成对肖像人格权的侵害。但是，基于新闻报道、舆论监督、公务使用等情形而使用他人肖像的，即使未经许可，一般也不构成肖像人格侵权。

按照上述思路，在人肉搜索中，只要不是以侮辱、歪曲、丑化等及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常不会构成对肖像人格权的侵害。但是，如果信息征集者或信息提供者如果将他人的裸照放在论坛上，就是一种肖像人格侵权行为。如果网友在评价过程中故意以侮辱、歪曲、丑化等及其他非正当方式使用他人的肖像的，将构成对肖像人格权的侵害。 （二）名誉权保护

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所谓的名誉权，应该是指主体所享有的维护社会对自己的良好评价不被非法贬损、诋毁的权利。我国民法通则第一百零一条规定， 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。1988年出台的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第１４０规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。 以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。按照这种法律规定，任何以侮辱、诽谤、捏造事实、披露隐私等方式使他人的社会评价降低的行为都可以构成名誉侵权。

对于人肉搜索来说，出现名誉侵权的情形可以发生在信息提供者提供的有关被搜索者的虚假信息，甚至是捏造事实，从而导致被搜索者的社会评价降低或名誉受损的情况下；名誉侵权更多地发生在论坛网友的议论和评价过程中。在既有的人肉搜索事件中，网友们往往侮辱、诽谤、披露诸如性生活细节等隐私等方式来发表自己对被搜索者的议论或评价，这种言语超出了言论自由和舆论监督的合理界限，构成了对被搜索者的名誉侵害，即属于所谓的“网络暴力”。 （三）隐私权保护

从已经出现的人肉搜索事件中可以发现，基本上都有将被搜索人乃至其家庭成员的姓名、家庭住址、工作单位、电话号码、恋爱史、性生活信息等个人信息公布于网络论坛上的现象。与是否侵犯名誉权不同的是，“人肉搜索”中最有争议的就是公布他人个人信息的行为是不是一种隐私侵权行为。之所以会存在这种争议，主要原因由于立法确实和不明确，理论认识对于何谓个人隐私、其范围与界限等在认识上存在很大分歧。

在法学上，目前，主流的理论和观点认为，隐私是一种不愿意他人知悉的个人信息，由此，未经允许擅自刺探、公布或知悉他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息的行为都是一种隐私侵权行为。在这种观点看来，只要未经许可或违反主体意愿擅自刺探、公布或知悉主体个人信息的行为，都是一种隐私侵权行为。可见，在这种主流观点看来，隐私及构成隐私侵权的一个关键要件就是主体的主观愿望，即不愿意让他人知悉，凡是主体不愿意让他人知悉的个人信息都是隐私；凡是违背主体意愿公布其个人信息的情形，除了特别情形外，都属于因私侵权行为[6]。另外，主流观点还认为，只要不是向不特定的社会公众公布，主体在将自己的某种个人信息向特定个人或群体披露后，对其他个人或群体仍然享有隐私权，如果其他人未经许可擅自公布其个人信息的，仍然构成隐私侵权7]。

笔者对主流观点持异议。理由如下：

第一，不能不加区分地把所有个人信息都纳入到隐私的范围，并不是只要违反主体意愿公布其个人信息的行为都是隐私侵权行为。首先，并非任何人格信息都与人格尊严有直接关系，都应该纳入到人格权保护的范围。一般来说，对于诸如裸照、性生活、恋爱史等、生理缺陷等与人格尊严有直接关系的个人信息一旦公布或被他人知悉，而不考虑后续的滥用行为，往往就会对我们的人格尊严或精神造成伤害。但是，像电话号码、家庭住址、工作单位等个人信息与人格尊严没有任何直接关系，完全是主体特定时期与外界交往所不可或缺的信息，尽管它们也具有个人属性，但是，披露或公布这些个人信息并不会对主体的人格尊严或精神利益造成任何直接损失或侵害。其次，公布或知悉主体的个人信息和对个人信息的滥用是两个完全不同的问题。事实上，像电话号码、家庭住址、工作单位等个人信息仅仅被他人知悉，或知悉后不被滥用，完全符合这类信息的功能――有利于正常的社会交往，对主体不会造成任何危害或损

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害。关于这一点，我们也可以从许多人通过印制和向他人发放名片的现象中得到印证。显然，名片上载有我们的工作单位、家庭住址、电话等属于联系方式的个人信息。我们之所以给别人名片，就是希望今后能够据此进行正常的联系[8]。由此可见，应该区分对个人信息的公布或知悉与对个人信息的滥用，二者是两个完全不同的问题。即使有人知悉并利用了主体的这些个人信息对主体进行侵害，那也是对个人信息的滥用行为，其所侵害的是主体的其他权益，而非隐私权本身，如利用电话号码电话骚扰或发送垃圾短信的行为侵害的是主体的通信自由而非隐私权，知悉主体的家庭住址后到其家门前示威或向其门上泼墨水等行为，侵害的是主体的物权而非隐私权等。实际上，一般人之所以不愿意自己的某些个人信息，如电话、家庭住址、工作单位被他人知悉，而是害怕一旦被他人知悉后被滥用，从而给自己造成其他伤害。可见，主流的观点不仅忽略了两种不同性质的个人信息，也混淆了对个人信息的公布或知悉与后续的对个人信息的利用或滥用行为。

第二，主流观点对个人隐私的界定完全以个人的主观意愿为基础的做法不仅与现实不符，在逻辑上也难以自圆其说。从发生在网络上的既有人肉搜索事件来看，被公布的电话号码、家庭住址、工作单位或就读学校等个人信息在被信息提供者“公布”于网上之前，肯定早已被许多不特定的人知悉了，而这些早已知悉者并非都是在主体的许可或授权下获悉其个人信息的。如此，按照该观点，隐私权是主体决定是否将自己个人信息向特定主体披露的决定权，一旦某些个人信息被不特定的人知悉或向不特定的人公布后，主体就对这些个人信息丧失隐私权；那么，主体对这些早已被不特定的人群知悉的个人信息已经不再享有隐私权了！如此，如果认为在这些（已经被不特定的他人知悉的）个人信息 “公布”于网上的行为构成隐私侵权，在逻辑上难以自圆其说。

第三，主流观点对隐私和隐私权的界定过于极端化，没有顾及到伤害公众的知情权、言论自由和舆论监督权。在任何一个现代民主法治社会里，言论自由和舆论监督都是宪法赋予公民的重要人权。这种言论自由和舆论监督不仅是针对政府和组织的，也可以针对个人的。不仅当某个特定的自然人的言行值得提倡时允许社会公众对其赞扬、评价，而且当某个特定自然人的某种行为失范时，社会公众仍然有权进行正当、合理、妥当的评价和监督。而无论是社会公众针对特定自然人行为的正当评价――言论自由，抑或是对其舆论监督，该特定自然人的某些个人信息是构成社会公众言论自由和舆论监督的基础。因此，基于言论自由和舆论监督而对特定的自然人的某些个人信息的使用是必须和正当的。如果按照主流观点，势必会剥夺社会公众的言论自由和舆论监督权。当然，强调言论自由和舆论监督的正当性，并不意味着基于言论自由和舆论监督就可以完全不顾及个人隐私和人格尊严。一般来说，对于一般人来说，像性生活、裸照、生理缺陷、恋爱史等个人信息属于其个人隐私，即使是基于言论自由或舆论监督，一般也不得擅自披露和传播这些个人信息。

基于上述分析，笔者认为，由于个人信息是实现言论自由和舆论监督的基础，由此，界定隐私和隐私侵权必须考虑到它和言论自由和舆论监督之间的关系。言论自由是一种宪法权利，也是民主法治社会赖以存在的基础。对他人的行为进行适当、合理的评价和舆论监督就是民主法治社会里公民的一种正当权利。而一个人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息本身与人格尊严没有直接的关系，并不需要保密；相反，它们是我们评价他人行为－－言论自由所赖以实现的事实或信息。因此，未经允许，公布他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息本身并不构成隐私侵权。姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息并不应该属于法律上的隐私范畴。隐私应该是指那些与公共利益没有直接关系且攸关主体人格尊严的

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