BT项目法律实务

5.BT的不同模式

每一个人、每一个单位在项目中的角色不同，导致形成了不同的BT类型。

如果发起人是建设单位，投资人是施工单位，那就更像假BT，但不一定就是假BT。它是建设型的或者叫施工型的。

如果发起人是立项单位，建设单位是投资人，施工单位是施工人，这样的模式我们把它定义为立项型或者是统包型的BT。

如果立项立在投资人名下，建设单位也是投资人，这个就是我们说的真正典型的BT。这是买受型或者买卖型的BT。

关于建设过程报批、报建手续的具体安排一定要在BT合同中写清楚。如果立项是立在项目公司单位名下，那报批、报建工作就由项目公司来完成。如果立项是立在项目业主名下，那报批、报建工作就由项目业主去完成。

（二）投资人的选择阶段 1.投资人选定的方式

投资人选定的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判或者直接委托。这几种方式都可以，但直接委托的方式基本不会被采纳。 竞争性谈判。如果选择的是政府采购中心，使用政府采购法来进行招标可能就会有一个竞争性谈判问题。如果真正来投标的人数多，那么我认为运用政府采购法的招标会更好一点。 2.投资人应当具备的条件 投资人资质情况、自有资金能力以及融资能力是要关注的几个条件。还有就是投资人的联合体，有的情况下，投资人不只是一家单位，而且投资人的联合体到底是一个什么样的组合，情况也不太一样。

（三）BT合同的架构和风险评估分析

谈BT合同的架构和风险评估分析这个问题，我们先说BT合同模式的对价关系。实际上这个对价关系无非就是发起人把这个项目交给投资人，然后投资人把它建设好以后移交给支付价款发起人这样一个过程。 1.代建型的BT和自建型的BT

建设单位（项目公司）把所有的风险都跟合伙人还有业主切开，赔或赚的风险都由代建人承担，这种叫风险型的代建。 如果他只是真正的那种代理型，那这个项目还是业主代表在管，风险还是由业主来承担。 举例说明，不可抗力情况下风险承担的问题。 2.一人型的BT和多人型的BT

这个主要是看合同中的参与人到底有哪些。如果发起人、回购人和担保人是同一个人，就叫一人型的BT。但是通常可能遇到的情况反而是回购人并不是发起人，而可能是项目发起人指定的第三方，还有发起人本身没做担保而是由第三方来做担保，这就是多人型的BT。一般情况下多人型的BT风险更大，但也可能有更多好处。 3.项目公司型的BT和非项目公司型的BT

项目公司型的BT。项目公司成立，一般要求施工企业的施工资质在五倍注册资本金范围内承担项目。当然这个资本金可以分期交付。 项目公司或者是投资人签约（签BT合同）。理论上讲，项目业主（发起人）应该是跟投资人签。但是我们实践中碰到的情况往往是发起人跟项目公司签。 如果项目没立在项目公司名下，那项目公司想要以自己的名义去融资是融不到的，如果因此去更名，基本上是不会得到政府主管部门的批准。

特许权的转让。合同条款里一般都是写明是政府授权，将某特许权给你，特许你投资、建设、移交。所以这个特许权可不可以转让、转让时能不能一并转让合同等都是问题。 股份转让。这个主要是对发起人来说的。股份转让的情况会有不同的类型。 4.三种BT类型的相关问题

分别是回购型BT、捆绑型BT、折抵型BT。 （1）回购型BT

回购款的构成包括回购基价和投资回报。 回购基价又包括BT的投资额以及融资费用。融资费用一般是包括建设期的和回购期的。BT的投资额包括建安费、设备工具的购置费以及工程建设的其他费用。 投资回报主要是看回购方式、回购期限和投资回报率。回购的方式有等额本息和等额本金加利息实付两种方式。回购期限，一般来说是三到八年，但是八年的情况还是少，一般碰到的都是三到五年。投资的回报率，一般来说是比同期的利率是要上浮的。

还有是缓冲期和回购期。缓冲期这个概念基本上还不太会有，但是有的项目是会有的。缓冲期和回购期一定要大于缺陷责任期，缺陷责任期一般最长不超过24个月。起算是与竣工标准和范围有关，具体情况都不太一样。

BT合同是有五个期间的，建设期、缺陷责任期、保修期、缓冲期以及回购期，每一个期限大家都要关注。

回购款的结算方式也要看到底是按照签约合同价还是按照结算价。

回购型的BT里还有关于回购款的担保问题。这里面的担保有以下几种类型：一种是法律担保型的BT，一种是生地担保型的BT，另一种是预算担保型的BT。

法律担保型的BT。首先是谁能够来保证，其中国家机关是不能做担保的。保证期间没有约定的是6个月，约定不明是两年。起算，是每息起算还是按照最后一期一起起算要在合同中表明。

股东的保证。如果仅仅只是某股东做了这样的担保还是不行的，一定要经过他的股东会，你还要看到他股东会的文件。

银行保证。银行保证是从属性担保。

股权质押的方式。如果做股权质押一定要有工商部门的登记。 还有应收账款质押方式。比如户外广告的收益权、公路的收费权、农网电费的收费权等。用应收帐款质押要中国人民银行征信中心登记，要看质押的类型和应该具备的条件。 法律担保型里用土地做担保有两种情况：一种是用熟地来担保，一种是用生地来担保的。 用熟地做担保，有用土地使用权抵押担保的情形，也有用土地出让金做担保的。

生地担保，包括用储备土地担保或者用土地的收益权来担保，但是这两种方式在463号文里规定是不允许的。

银行的独立性担保。对于投资人来说，风险排名情况是银行独立性担保的风险最小，然后依次是银行保证、土地使用权抵押、应收账款质押、股权质押、国企保证。 （2）捆绑型BT

公益性或者准公益性项目不赚钱，政府没钱给或者不大会支付给投资者建设资金或者投资款，而是捆绑一块土地给投资者开发从而使其从中获得收益抵偿投资款，这样的项目建设方式叫捆绑型BT。其中，非经营性用地可以协议作价，但是经营性用地必须要招拍挂。 有很多的地方性规范文件都有捆绑开发的相关规定，也就是说好多地方政府是允许这样做的。但是其中也存在合法性问题。

一般来说，土地捆绑出让的条件是征地拆迁、工程项目、安置房的建设、保障房的建设等。总归要设置一些条件。

捆绑型的BT中钱如何互抵？不可以只是开一个发票进而拿票据互抵，土地出让金必须

要交，所以一定要在合同中约定，要尽力促成在一定时间内批准财政预算的问题。

熟地捆绑型的BT。这种BT中会出现两个合同，一个是建设工程的BT合同，一个是土地使用权的转让合同。他的回购款相当于是出让金加找补。

这个里边我们要关注他给的这块地有没有权利瑕疵或者是物的瑕疵，还有要考虑如果你没有开发能力，那么这块地捆绑给你后你怎么把它进行转让。你要让他给你授权可以转让。另外，转让目标地块也是有一些法律限制的。

生地捆绑型的BT。生地捆绑型实际上基本是被否定掉的，但实践中大家还在做。委托土地一级开发也是两个合同，一个是委托土地一级开发，一个是土地使用权转让合同。抵消时回购款加上开发的成本与收益等于出让金加找补。 还有重要的就是这个特定的地块是不是纳入了储备、何时纳入储备、纳入储备的数量和具体的价值，这些在委托一级开发时都不确定，当然还有一些拆迁的工作如果没有完成，也都会影响交地。所以你要在合同条款里做相应的风险防控条款。

所以生地捆绑型BT里就有以下几个阶段：可行性研究阶段、研究和策划阶段、项目报批和前期准备阶段、建设的施工阶段、房地产销售出租阶段以及物业阶段。 （3）折抵型BT

折抵型的BT也是既有熟地折抵，也有生地折抵。 5.BT合同模式的相关政策

以下三个BT合同模式的相关政策是我们大家要特别熟悉的：一个是19号文，一个是412号文，另一个是463号文。

19号文是国务院出台的《关于加强地方政府融资平台公司管理的有关问题》以及《关于贯彻国务院<关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题>的通知》，这其实都是在严管地方融资平台。

412号文是《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》。 463号文关注的是坚决制止地方政府违规担保，其中提到政府不得出具担保函、承诺函、安慰函等。另外还特别提到不得为其他单位或者企业的回购协议提供担保。

在这种情况下，关于BT合同模式的风险，我们就从借款户、资金用途、还款来源、债权保障以及授信展望这几块来评估。 6.小结

预算担保型BT的风险大于生地担保型BT的风险；全BT的风险大于半BT的风险；捆绑型BT的风险大于折抵型BT的风险；折抵型BT的风险大于回购型BT的风险；生地捆绑型BT的风险大于熟地捆绑型BT的风险；非项目公司BT的风险大于项目公司BT的风险。这是一个总体的风险评价。

三、BT模式下的法律服务理念。

首先是BT模式下非诉讼法律服务的特殊性。它的特殊性主要指：一个是律师在法律服务中的引导作用非常的重要。再一个就是确保合规为最高原则，否则律师将来可能会有被追偿的风险。

第二个方面，提供让业主满意的法律服务，首先我们要信守承诺。然后要及时答复。还要有工作日志和定期汇报。另外，完善档案管理也是非常重要的。当然，总的来说，一定要注意细节。