中西法律文化 - 图文

中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较

与恩宠的王国……工业发展所必须的理性的、可预计的行政与法律机能并不存在。举凡在中国、印度、伊斯兰或一般而言理性的法律创制与辨认未能获胜的任何地方，‘自由裁量高于一般法’（Willkur bricht Landrecht）的命题是通用的”。54然而这样一个命题（自由裁量高于一般法）并没有像西方的中世纪那样，由城市自治与身份特权或利益团体所推动确立，并受到保证而促成西方资本主义式的法律制度之发展。相反的，这种帝王的自由裁量权，具有家产制的特色，在实际的司法审判上，容易被法律外的伦理考量所左右，重视的是实质的正义公道（materiale Gerechtigkeit），而非形式上的法律规定。帝王重视伦理教化对法律运作有相当影响，其结果是：“皇帝所颁布的行政令谕，大抵上和西方中世纪的教皇敕令中所特有的训诲形式相吻合，并不是法律的规范，而毋宁是法典化的伦理规范，并具有高超的文学素质……总之，司法行政大致上仍停留在‘卡迪’审判，或者‘王室’审判的程度上”。55

由帝王以下，他所任命的行政与司法官吏也是如此：

“虽然在形式上有财税与司法的秘书（师爷幕友）的二分，但行政与法律辨认（司法）实际上并未分离。政府官员以家产制的方式，自费雇用仆役来担任治安与细琐的公事。官绅行政基本上反形式主义的、家父长式的性格，是错不了的——遇有冒犯的行为，不需要引具体的法规加以惩罚。最值得注意的是法律辨认（司法）的内在性格。以伦理为取向的家产制，所寻求的是实质的正义，而不是形式的法律。因此，尽管是传统主义，却没有任何的官方的判例集成，因为法律的形式主义是被拒斥的，并且特别是像英国那样的中央法庭。官吏在地方的‘指导者’（指师爷幕友），是知道先例的……”56

（4）中华帝国的司法审判：自由裁量的、不可预计的“卡迪审判”

韦伯进一步指出，家产制国家的中华帝国的官吏是非专业性的（君子不器），士大夫出任的官吏（Mandarin）是受过古典人文教育的文人，他们接受俸禄，但没有任何行政与法律的知识，只能舞文弄墨，诠释经典；他们不亲自治事，行政工作是掌握在幕僚（师爷、胥吏）之手，为了防止官吏在地方上生根，

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他们须不断三年调任一次，而且绝对不能在原籍地任职。因为无法通晓所治州县方言，故此无法与民众接触。有这种官吏的国家，与西方的现代形式理性国家是不同的。基本上，一切均采自由放任，只有发生骚动或不妥当时，官吏才会出面干涉。在这种情形下，唯一能促成近代资本主义发展的形式理性国家是无法出现的，因为它是以专门的官僚阶级与形式理性的法律为基础的。57这种非专业化的行政官与法官（州县官身兼这两者），具有明显的“实质的——不理性的”特质，重视具体案例的实质的公道与正义，忽略实定法的形式理性与拘束性，容易流于“卡迪审判”式的自由裁量：

“中国的法官——典型的家产制法官——以彻底的家父长制的方式来审案断狱。也就是说，只要他是在神圣传统所赋予的权衡余地下，他绝对不会根据形式的规则，即‘不考虑涉案者为何人’（ohne Ansehen der Person）来加以审判。情形大多相反，他会根据被审者的实际身份以及实际的情况，即实际的结果的公平与妥当来判决。这种‘所罗门式的’卡迪审判也不像伊斯兰教那样有一本神圣的法典为依据。系统编纂而成的皇朝法令集成，只因为它是由强制性的巫术传统所支撑的，所以才被认为是不可触犯的。”58换句话说，不是“不考虑涉案者为何人”，相反的，中国法律与司法的运作，韦伯认为恰恰是建立在“考虑涉案者为何人”（in Ansehung der Person）的原则之上，像所罗门王审判一样，用伦理道德式的智能与公正感（典型的“卡迪审判”），考虑具体个人实况，而不是根据概括的、形式的法条来判案。英国的地方司法虽然也有类似的不理性的情况，但韦伯认为他们还好拥有强大的律师（Advokaten）的行会，法官由其中产生，这样的法律工作者以先例法（Prajudizenrecht）等法律手段保障了对资本主义转移财产很重要的“契约自治”（Vertragsautonomie），也使法律运作有一定的可预计性。相形之下，没有专业律师，只有讼师、讼棍的中国传统社会，在法律上无法为现代意义的理性资本主义提供保证：

“然而，在中国家父长裁判下，西方观念中的律师，根本无法占有一席地位。氏族成员里若有受过典籍教育者，就成为其族人的法律顾问……然而，现代发展里所特有的理性的工业资本主义，在此一政体下，

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则无立足之地……（中国的）资本主义没有一种独立于实质的个体化与自由裁量之外的司法审判，所以也就缺乏政治上的先决条件……在西方的工业里找到其独特据点的理性的经营资本主义，不仅因缺乏一种在形式上受到保证的法律、一种理性的行政与司法而受到阻碍，并且也受阻于俸禄的体系：而基本上，是缺乏一种特殊的心态。特别是根植于中国人的‘精神’，而为官僚阶层与官职候补者所特别抱持的那种态度，最是阻碍的因素……”59韦伯认为，这种过度重视实质公道、个案差异、自由裁量的法律与司法运作，充满了不可预计的特性，“实质的”考量压过了“形式的”权衡，“不理性的”一面宰制了“理性的”另一面，具有“实质的——不理性的”的特性。

在此意义下，韦伯的法律社会学，运用系统性的理念型的对比之分析方式，它是一种有关法律发展的历史社会学，把法律制度的发展分成四个不同的历史发展阶段与类型，当西方现代进入所谓的实证法、实定法的阶段，是一种“形式的理性的法律”，而中国传统法律，是一种跟西方中世纪法律一样的传统法，是一种“实质的——不理性的法律”，当法律在西方由天启法→传统法→自然法→实定法，不同阶段地演变时，中国传统法则一直停留在传统法的阶段。换句话说，韦伯一方面做了文化内的比较，比较西方中古封建侯国法律与西方现代法律，这是文化内的比较；另一方面，则是文化间的比较，比较中国固有法与西方现代法，然后有意无意地，把两种比较混同起来。其结果是：中国固有法一直到1911年都还实施的《大清律例》，以及固有的县官兼任司法官的审判制度，就被韦伯看作是落后于西方现代的、跟西方中古时代类似的传统法阶段。透过下面的图表，我们综合了韦伯对中西法律文化的理念型对比：

图表二：韦伯对中西法律文化的理念型对比

法律文化的類型 歐陸法 中國法 比較點 法律發展的階段 實定法（形式的-理性的法律） 傳統法（實質的-不理性的法律） 法律貫徹的程度 國家法律深入民間 官民各有所司，公權力只到縣衙門，縣以下是宗族鄰里

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中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较

自治 法律與行政的特色 形式的－理性的國家與形式家產制的國家與家產制的法的－理性的法律 律（有時候稱之為家父長制的國家與法律） 司法審判的特色 完全依法審判，專家的法官 自由裁量的、不可預計的「卡迪審判」（非專家的審判） 行政與司法的區分 行政官與司法官二分，司法行政官與司法官合一，縣官官獨立審判 兼任法官 法學教育 專門的法學教育（大學教育） 毫無法學教育可言（縣官在職進修，或者依靠懂得法律的師爺） 法律人階層 專業的法律人階層力量龐缺乏專業的法律人階層（如大，壟斷法律的職業 紹興師爺等都是業餘的、非正式的訓練出身，無法形成一個有力的階層） 法律規範的特性 重視個人自由權與私有財產行政法與刑法為重，缺乏個權，換句話說，民法與私法人自由權與私有財產制度的的規定相當完備 規定，換句話說，缺乏民法與私法的法律規範 法律思想的特色 強而有力的自然法思想 缺乏（西方意義的）自然法思想 法律的形式邏輯 法律的形式邏輯沛然大備，法律不重視形式邏輯，重視理想的法律是完全沒有漏的是實質的公道，倫理教化洞，法官只要依法判決就可的色彩很濃，法律處處漏以 洞，法規範不夠完備 法律的程序性 程序法不管是刑事訴訟法或缺乏完備的程序法規定，民民事訴訟法都相當完備，以法缺乏的情況下，民事訴訟程序正義來保障實質正義 程序更是缺乏，給予法官很多自由裁量的空間 法律衝突解決的主要手段法院審判重於民間調解 民間調解重於官府審判 （審判或調解） 法律與道德的關係 法律獨立於道德倫理之外 法律深受道德倫理的影響 法律與司法的獨立性與自主有獨立自主的法律與司法制法律與司法缺乏獨立性與自性 度 主性 法律發展與變遷 由傳統到現代，愈來愈形式法律發展停滯不前，兩千年化、愈來愈理性化，不斷地中華帝國的法律，由秦朝到蓬勃發展 清朝都是傳統法的階段，是一種實質的-不理性的法律 司法發展與變遷 司法發展由傳統到現代，愈司法發展停滯不前，兩千年來愈形式化、愈來愈理性中華帝國的司法，由秦朝到化，不斷地蓬勃發展 清朝都是傳統法的階段，是一種實質的-不理性的司法 我们简单整理一下韦伯对于中国传统法律与司法的看法，在官民各有所司的家产制的中华帝国里，官62