大陆法系刑事卷宗制度对我国的启示

法判断在庭审中调查何种证据或者如何询问证人。职业法官应当了解如何区分卷宗中所写的内容与庭审中出示的证据。不允许非职业法官阅卷，因为担心他们可能会受到阅卷内容的不当影响，因而难以将其最后表述建立在庭审时提交的证据基础上。(49) 主审法官公开讯问被告和证人，并注意检察官和律师对案件的观点，参加以卷宗所记录的调查为基础的决定的形成。被告被重点讯问是否推翻供述，法官也接受检察官或辩护律师的请求进行进一步的询问或在经过法官许可后直接询问证人。主审法官公正无偏地讯问被告和证人，很少使用引导性的问题，他随时准备探究在卷宗记录之外对被告有利的事实。在传统上法官有一个相对不重要的角色是替被告辩护。法官的任务是调查真相，因此辩方律师可以把他的帮助限于卷宗中不清楚或有争议的部分，以及提出适当的量刑建议。对英美国家而言这可能是不可思议的，但却是在审问制诉讼的逻辑之内：庭审时证据的抄本并没有只是从卷宗中摘取，庭审程序的正式记录仍然保持着。此外，为了增加庭审在法官仔细考虑定罪和量刑过程中的首要性，卷宗不能在此时带人法官室。(50)

被告人享有的证据调查权和申请调查证据权极大地消除了法庭审判对卷宗可能的依赖。例如，德国的被告人有权询问证人和针对法庭上出示的证据提出意见，也可以建议法庭进行某些他们认为有用的调查，还有权请求法警向任何证人或鉴定人发出传票，以确保其在审判时出庭作证。但是被告人必须付给其请求出庭的证人或鉴定人相关的费用，因此即使具有中等经济支付能力的被告人也经常会放弃自己进行案件调查，只是向法庭提出额外的证据。除此以外，当事人还被赋予机会，通过使法庭考虑其不认为有关联的证据，增加判决的事实基础。提出这类申请与被告人有权在法庭上被听取意见的宪法性权利是相联系的，从保护被告人免受错误定罪的意义上，这一权利同时也是公正审判的一个要素。如果满足了形式要件，法庭就不能形式自由裁量权拒绝证明某些事项的举证申请，而必须努力去寻找和收集被申请的证据，除非存在拒绝申请的特别理由。拒绝某些事项的举证申请需要全体法庭作出说明理由的决定。对于当事人来说，了解法庭拒绝其申请的理由很重要，因为这些理由可以提供法庭如何评断证据的有价值线索，同时也可以成为上诉的根据。(51)

二、大陆法系刑事卷宗制度对我国的启示

启示之一：中国刑事卷宗制度呈现出与现代大陆法系国家完全不同的特点

与大陆法系一样，我国也存在卷宗制度，主导的理念也是发现真实，刑事卷宗在侦查、起诉和审判的过程中传递着重要的证据信息。但是，与法治发达国家相比较，我国的刑事卷宗在产生、流转和运用的过程中呈现出完全不同的特点。

1．公安机关在侦查卷宗形成的过程中处于绝对控制地位。根据我国“互相分工、互相配合、互相制约”的原则，普通刑事案件主要由公安机关负责侦查。在侦查过程中，由于缺乏警察以外力量充分有效的监督制衡，公安机关在侦查卷宗形成的过程中处于绝对的控制地位，甚至可以任意决定卷宗的内容。法院对侦查机关采取的强制措施和侦查行为无权审查，因此法院对侦查卷宗的形成不产生任何影响；即使在审判阶段，法官也很少排除警察非法取得的证据。检察机关在审查批捕、审查起诉的过程中，有时可能要求补充侦查从而对侦查卷宗的形成产生一定作用，但这种影响总体上极其微弱。辩护人在此阶段很少介入，即使介入也无权调查证据、查阅卷宗。嫌疑人则负有必须“如实回答”警察讯问的义务。在个别情形下，嫌疑人会向公安机关提供对自己有利的证据或线索，但能否纳入卷宗完全取决于警察。我国法律并未承认犯罪嫌疑人有沉默权，无疑是我国与德、法、意、比、荷等采用卷宗制度的现代大陆法系国家的一个重要差别。近年来我国的刑侦技术水平有了很大提高，但是案件侦查工作对口供仍有较大的依赖性，在不能突破嫌疑人防线时，有的公安人员基于破案压力等因素，难免使用非法手段对嫌疑人的身体和精神施加压力以获得口供。律师不能在讯问时介入，

连会见在押的犯罪嫌疑人都非常困难，在这种“密室讯问”之下，很难担保嫌疑人供述的真实性。需要注意的是，在我国目前“印证”的证明模式下，检察官和法官为了获得印证性的直接支持证据，(52)要求公安机关移送的案件卷宗中嫌疑人的供述为必不可少的内容，实际上等于逼迫公安人员无论如何要获取到嫌疑人的口供。

2．检察机关多从控诉角度评价卷宗信息。检察机关通过审查侦查卷宗对公安机关侦查行为的合法性进行审查，同时对公安机关提交的证据进行审查。但是，侦查机关侦查活动违法的情况通常不会反映在卷宗中。审查制度在理论上要求检察人员对不利于和有利于嫌疑人的证据一并注意，但是一些检察官并不是站在法律监督者的客观公正立场，而是单纯站在控方立场，仅仅从控诉的角度评价案件。(53)在审查批捕程序中讯问犯罪嫌疑人具有重要意义，但是在实务中讯问并没有达到检察机关话语层面的强制性要求，是否讯问以及如何讯问受很多因素的影响，具体讯问侧重于获取有罪供述，但也兼顾核实案件事实与证据的疑点，整个讯问过程权力化色彩浓厚。(54)检察机关在审查起诉阶段注重以要求公安机关进行补充侦查的方式强化控诉证据，并不重视听取辩护律师的意见。并且，检察官如果认为嫌疑人无罪的证据材料不真实、未采信，可以不移送法庭，辩护律师往往看不到这些证据材料。按照我国阶段性的诉讼结构理论，检察机关应当对移送审查起诉的案件进行过滤性审查，以保障人权，并为有效提起公诉作准备。(55)但是，在我国，很多刑事案件批捕了之后就不得不提起公诉。其中一个重要原因是，在现行检察官内部的业绩考评制度中，起诉、抗诉等办案数字的增加属于工作业绩的上升，而凡是这些数字的减少则属于业绩的下降，实务中对撤案、撤诉、不起诉或降低指控等限制过严。在这种指挥棒之下，各检察机关批捕之后一定会想方设法起诉到法院。这种违背司法运行规律的“紧箍咒”妨碍了检察官履行客观公正的法律监督者的义务，不能充分保证检察官对卷宗信息进行全面的审查和过滤。

3．公诉审查难以保障核实、过滤卷宗信息。刑诉法取消了法院对检察院提起的公诉案件进行全面审查的制度，法院对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。因此，法院对检察院提起的公诉进行审查并不能实现卷宗信息的全面核实和过滤。首先，新的案件移送方式使得检察院可以“合法隐瞒部分证据”而不向法院移送。(56)因为一个具体的案件中究竟向法院移送哪些证据，完全取决于公诉人。其次，我国法院对检察院提起的公诉基本是“照单全收”，公诉审查程序起不到对案件信息的核实和过滤作用。我国对公诉权的制约集中在不起诉的制约，对提起公诉的制约几乎完全缺失，刑事案件在证据不足的情况下可以轻易地起诉，并进而启动审判程序。(57)与大陆法系国家对预审程序中注重在当事人参与下核实卷宗信息不同，我国的公诉审查程序中嫌疑人及其辩护律师无权参与，既不能进行言词辩论，也无权提出书面异议，不可能对提起的公诉审查之后法院作出的裁决发生任何影响。

4．辩护律师很难影响卷宗信息的构成及其运用。辩护律师主要通过会见交流权、阅卷权、调查取证权来对卷宗信息的构成和运用发生影响，但是，我国律师的这“三权”都受到了不同程度上的限制。有些司法人员拒不执行新《律师法》，实践中辩护律师很难实现会见和阅卷。原因在于，侦查机关和检察机关作为追诉机关在职业角色方面与律师是对抗的，都愿意知道对方的底细，而不愿把自己的底细露出来；双方在法庭上要公开对抗，就有一个胜负观念，所以不愿意让律师提前介入。(58)我国律师的法定调查权也受到很大限制。一些基层检察院害怕律师妨碍侦查和取证，害怕原来取的证据发生变化，因而在法庭上处于被动，也就根本不会同意辩护律师请求支持取证的要求，而律师因了解案情、调查取证而被司法机关以伪证罪追究的也大有人在。即使律师通过调查取到了证人的书面证言，在实务中也很难被采信，也就很难对卷宗信息产生影响。实务中使用的主要是公、检、法机关以及其他公权机关调查所获得的书面证言，而一般不使用律师调查所获得的书面证言。法官通常的理由是律师是被告所聘用，取证带有倾向性而缺乏客观性，公、检、法人员则因其职业性质与责任具

有较高的可信性，体现出明显的“亲疏有别”。

5．证人不出庭卷宗信息难以查实。我国刑事案件证人出庭率很低，许多刑事案件庭审时甚至没有一个证人出庭作证，审判过程往往成为检察官展示书面证言的单方立证过程。由于证人不出庭，剥夺了被告方对证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人的质证权，剥夺了被告人依法进行有效辩护的权利，也削弱了法院对卷宗所举证据的真实性进行合理判断的能力。在对待证人出庭作证的问题上，控辩双方表现出截然相反的态度。检察官担心证人出庭出现前后不一致的陈述，减弱、甚至推翻控方的证据体系，因此消极对待证人出庭作证问题。律师则基于三个方面的主要因素态度积极：对书面证言的质疑；调查取证受到较大限制；担心单方取证可能导致公诉方怀疑律师诱导证人改变证词。(59)由于检察官书面举证需要法官认可，因此法官对检察官的支持也显示出对证人不出庭的默认态度。法官消极地对待证人出庭，程序上的原因是法官在“印证”的证明方式下更重视书面证据，程序外的原因是证人出庭会延长庭审时间而加大工作量。(60)实务中，只要检察官提出证人出庭作证，法官一般不会拒绝；相反，法官对律师的申请会严加审查，大部分情况下不会同意。在强烈追求实体真实理念的支配下，法官对程序正义的价值关照并不充分，漠视被告人的诉讼权利，包括申请证人出庭或者与控方证人对质的权利。但是，证人不出庭而代之以宣读庭前形成的控方书面证言，会导致卷宗里的信息难以证实，尤其在被告方对证人证言存在异议、甚至在被告本人推翻庭前供述的情况下。证人不出庭，既不能保障被告以质证权为核心接受公平审判的权利，也不利于通过法庭审理发现事实真相。我国审判方式改革未能取得预期效果的最重要的原因之一就是控辩式庭审必须贯彻的传闻证据排除规则没有配套地予以设置，这一点也正是我国与日本、意大利以及我国台湾地区改革的主要区别所在，也是改革所应当吸取的主要教训之一。

6．法官对卷宗的依赖性很强。法庭上控辩双方举证基本上是以宣读书面证据的方式进行，导致法庭审理时对卷宗的依附性很强，因为侦查的结果可以通过庭前证言与供述等载体无阻碍地进入审判程序并被审判所认可。这种“侦审连接”的方式，使得侦查程序实际上成为刑事诉讼程序的重心。(61)我国的法庭审判对卷宗里庭前书面证言的证明力评价很高，等同甚至高于当庭证言。以庭前书面证言定案，而不采证当庭作证的证言，是刑事诉讼中经常发生的情况。(62)因为庭前证言是控诉性证明体系的一部分，与其他控诉证据相互印证支持，法官按照更大可信度的证据选择要求通常会选择庭前证言，而不采纳法庭上与庭前证言矛盾的证词。我国的刑事被告及其律师在庭审时很难对审前形成的卷宗信息进行否定。与大陆法系法官在庭审时重点讯问被告是否推翻前供述不同，我国的法官更多倾向于认为，被告在侦查阶段的讯问笔录更真实是不言自明的，法官也通常不会排除卷宗里的非法证据。我国法律并未要求法官必须在可能的情况下调查有利于被告的证据，被告在庭审时的申请调查证据权并未得到有效保障，法官可以“与本案无关”加以拒绝，也可以拒绝被告要求重新进行鉴定的申请。法官并不当然地认为辩护律师可以帮助他把卷宗中不清楚或有争议的部分调查清楚；也不会非常重视律师对案件的观点，并以之作为裁决的重要基础。在庭审之后，公诉人将全部案卷包括庭审过程中没有出示和接受辩方质证的案卷材料移送法官庭后审阅，律师也并不知情。庭后阅卷或许可能使法官发现卷宗里的证据矛盾、从而作出有利于被告的裁判，但是对此也不能寄予过高期望。首先，侦查案卷同样是作为法律专业人士的侦查人员制作并经更为专业的公诉人审查过，留下重大证据缺陷等待法官阅卷时去发现似乎不太可能；(63)其次，法官庭后阅卷又导致了侦、审之间的再次连接；更为重要的是，法官庭后阅卷加强心证的“法庭审理之延续”过程中没有辩护方的参与，法官无法“兼听则明”，只能自行琢磨。并且，庭审已经结束，法官对他认为的非关键性的证据矛盾，即使发现也不会恢复法庭调查，只能进行主观判断。

启示之二：“起诉一本状”并不适合我国

在国内很多学者眼里，我国刑事卷宗是受到排斥的对象，有学者把我国刑事诉讼的裁判方式归纳为“案卷笔录中心主义”，提出应当废除我国的案件卷宗制度，原因在于：正是案卷笔录移送制度的存在，才使得“案卷笔录中心主义”的裁判方式最终得以形成。中国之所以形成一种以侦查为主导的刑事诉讼模式，并在公检法三机关之间形成一种流水作业，在很大程度上与这种裁判方式存在密切关系。中国在三十年的刑事法制建设过程中，始终没有摆脱这种以“案卷笔录为中心”的裁判方式，没有形成一种“通过法庭审判当庭产生裁判结论”的机制和文化，既与法院的独立机制未能完善有直接关系，也根源于案卷笔录的巨大影响。不抛弃这种案卷笔录中心主义的审判方式，任何以加强庭审功能为宗旨的司法改革将没有存在的空间。(64)

但是，如果废除卷宗制度，在我国实行“起诉一本状”是否可行呢？我们知道，在典型的英美法系“起诉一本状”制度下，检察官只向法庭提交起诉书，原则上控辩双方所有的证人都要出庭作证，法庭当庭作出裁决。我国实行“起诉一本状”的困难主要在于以下四个方面：首先，我国缺乏专门的预审程序对提起的公诉进行审查，在“起诉一本状”下容易加剧审判的“易发动”性，可能导致公诉权的滥用。其次，我国刑事辩护律师制度的现状可能使“起诉一本状”无法运行。因为“起诉一本状”是高对抗性的当事人诉讼制度的产物，而我国许多刑事案件的被告由于经济原因未聘请辩护律师，将使得法庭对抗难以有效进行。再次，“起诉一本状”对庭审法官的能力要求极高，要求庭审法官当庭宣判。但是我国法官多属“工匠型”法官，普遍难以当庭定夺、下判。最后，“起诉一本状”更适合陪审团审理下“一审决胜负”的审级制度，上诉法院主要解决有关法律问题的争议，但是我国奉行“实体真实”的原则，我国上诉法院和再审法院也负有的重要的事实纠错功能，如果实现“起诉一本状”，这种事实纠错功能将无从实现。

实际上，认为只要采取起诉状一本主义即可圆满达成排除法官预断的目的，不过是一种“削足适履”、过于乐观的理想主义期盼。我国台湾地区学界一般的见解也多认为，卷宗移送制度无法达到法官预断排除的目的、容易导致产生有罪心证，但实务中并非完全如此。(65)在世界上具有大陆法系传统的国家中，日本是唯一从卷宗移送主义完全转向起诉书一本主义的国家。但是，日本法官的心证仍然受控诉方单方提供的书面笔录证据的主导，在绝大多数情况下只不过将以往的庭审书面举证改为当庭的书面举证。(66)其原因在于，日本刑事审判通常没有传唤证人出庭作证，而以侦查中证人笔录代替是一种普遍现象，律师对此通常没有异议。此外，日本在侦查阶段很少有律师介入。(67)

同样是“卷宗”，现代大陆法系国家与我国在相关制度上却存在很大区别。大陆法系国家在保留卷宗制度的情况下，奉行直接言词审理，坚持证人出庭作证，既保障了发现真实，也达到了保障人权，值得具有职权主义传统的国家在进行刑事诉讼改革时借鉴。我国学界对卷宗的否定或许正是因为对现代大陆法系卷宗制度的基本特点缺乏了解。 启示之三：应当对中国的刑事卷宗制度进行正当化改造 务实的做法应当是对我国目前的卷宗制度进行正当化改造，保障卷宗制度下的关键性权利的落实，通过当事人及其辩护律师的有效参与、通过司法机关之间的监督和制衡，改变以往卷宗形成过程中的单方性、封闭性，保证卷宗信息的真实和公正；在法庭审理阶段限制卷宗的使用，贯彻“法庭审理中心”的理念，建立最低限度的证人出庭作证规则，从而“牵一发动全身”，有力地推动我国刑事诉讼的改革。具体而言，应当重点解决以下方面的问题： 第一，改变“密室审讯”状况，实现侦讯程序的法治化。为了保障侦查卷宗中嫌疑人供述笔录的真实性、合法性，应当在以下四个方面进行改革：首先，降低嫌疑人口供的重要性，不再将其作为审查起诉和法院判决必不可少的证据材料。其次，改革讯问制度，打破通过“密室讯问”获取口供的方式。在目前应当对讯问的场所、日期、时间长短、次数等作出明确规定，缩短侦查机关对犯罪嫌疑人人身控制的时间，落实重大案件讯问的全程录音、录像制度，