嫖宿幼女罪中仅知幼女系初中生如何认定

嫖宿幼女罪中仅知幼女系初中生如何认定“明知”

【基本案情】

犯罪嫌疑人陈某某，男，1972年1月7日出生，汉族，初中文化。2011年6月3日下午，经何某（男）与朱某某（女）电话联系嫖娼事宜后，陈某某、何某以及另两名男子驾车至永康市龙川公园附近某足浴店与朱某某、郎某某（女，13岁，1998年3月21日出生）、陈某女(女，15岁，1995年12月15日出生）等人汇合，后到某饭店吃午饭。就餐期间，朱某某向众人介绍郎某某系初中学生。饭后，经何某、朱某某介绍安排，陈某女与一名男子到永康市九铃华府进行性交易，郎某某与陈某某在永康市永康市新丽中宾馆客房内进行性交易。

【分歧意见】

对于陈某某的行为定性存在两种不同的意见：

第一种意见认为：嫖宿幼女罪的司法解释将“明知是幼女” 解释为“知道是幼女”和“知道可能是幼女”。而本案中陈某某明确知道郎某某系初中生，而初中生年龄一般为十三至十五周岁，即可以推定陈某某知道郎某某可能是不满十四周岁的幼女，符合司法解释对“明知是幼女”的认定，因此陈某某的行为构成嫖宿幼女罪。

第二种意见认定：虽然陈某某知道郎某某系初中生，但初中生这一身份不能直接等同于幼女的身份，而且郎某某生理发育成熟，从言谈举止和体态特征上都无法让人辨别出其系不满十四周岁的幼女，因此陈某某主观上无法知晓郎某某是幼女，不构成嫖宿幼女罪。

【评析意见】

笔者认为，根据我国现行刑法及司法解释关于嫖宿幼女罪及该罪中主观“明知”的规定，犯罪嫌疑人陈某某构成嫖宿幼女罪。

《最高人民法院关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》明确规定：行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。故此，“明知是幼女”包括“知道是幼女”和“知道可能是幼女”。本案无任何证据表明陈某某“知道是幼女”，关键在于是其是否“知道可能是幼女”。

司法实践中对于如何把握“知道可能是”较为艰难：一是现行刑法及司法解释中没有具体的尺度，无法明确以什么标准认定“可能是”；二是“可能是”是一种不确定的状态，是行为人“认为”的心理反应，如何用证据证明其思维已到“可能是”难以操作；三是色情活动中，幼女往往虚报年龄，行为举止多老道于同龄人，而现实社会中，跨度在几岁之间的幼女和少女在体型上差异不大，要求行为人单以眼光断定年龄不现实；四是从嫖宿幼女罪的刑期看，其起点刑即为五年，相对来讲是比较高的，要求在定罪时需慎之又慎。

因此理解“可能是”应注意以下几点：①虽然“可能是”具有不确定性，但由于它是是否构成犯罪的重要依据，所以必须有充足的证据证明行为人产生了可能是幼女的思维，称之为案件性怀疑，而不是普通的民间怀疑；②这种“可能是”是产生于行为人侵害受害人之前和侵害之中，而不是事后，绝不可能以行为人行为之后的主观认定强

加在行为之前作为犯罪的构成要件；③高检在“知道是”的基础上增加了“可能是”即意味仅以“知道是”作为行为人主观故意达不到打击嫖宿幼女罪的目的，必须予以扩充，在实际中防止行为人规避；④能够证明行为产生“可能是”的证据指向性要强，在嫖宿幼女既成事实情况下，“知道是”和“可能是”是构成犯罪的唯一依据，如果证明“可能是”的证据应当相对较弱，将直接导致在法庭上举证论理困难。具体可以从以下几方面考虑：

1）直观感觉。现今时期虽然未成年人发育较快，接触面较广，但人的生长有自然规律，幼女毕竟是幼女，如果大多数人从体型上认为被害人可能是幼女，行为人也不应脱离这种正常思维。

2）言语交谈。行为人在行为过程中与受害人和他人的言语交流十分重要，从中发现行为人对受害人的年龄是否有所怀疑，特别是询问受害人的年龄是否以怀疑的口吻出现。

3）恶意程度。有些行为人思想扭曲，丑恶歹毒，以处女为侵害对象，嫖宿有特定指向的要求，其对幼女应有一定的思维状态。