侵权法作业1

侵权法

一、如何定义侵权行为

侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的

行为。 “一般认为，侵权行为首先是一种民事过错行为，也就是说，侵权行为破坏了法律规定的某种责任——这种责任是在法律上严格规定不许被破坏；侵权行为同时又是对他人造成了伤害的行为，而加害人必须对被伤害人做出赔偿。” （一）关于侵权行为的学说： 1、过错说

持这种学说的学者主要强调侵权行为的过错性。如日本民法通说认为：“故意或者过失构成侵权行为的要件，这里的所谓过失，是指尽管能够预见某行为的结果而没有预见， 因而未能避免结果发生的情况。”王利明教授认为：“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。” 2、不法行为说

该说认为侵权行为是对法定义务的违反。中国民法专家佟柔将侵权行为概念为：“是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为。”刘凯湘教授也认为“侵权行为一般是指行为人不法侵害他人人身权利和财产权利，依法应承担民事责任的行为。” 3、赔偿责任说

该说主要从侵权行为造成的后果去界定。中国学者张俊浩教授认为：“损害事实的有无， 是认定侵权行为的逻辑起点。”中国台湾学者郑玉波先生认为，“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益， 而应负损害赔偿责任之行为也”

分析以上学说，可看出对侵权行为概念的研究存在着问题：从不同的角度用不同的标准对侵权行为概念进行界定。一是从行为本身的性质出发，得出侵权行为是违法行为或过错责任行为； 二是从行为所侵害的客体出发，得出侵权行为是侵害他人合法权益的行为；三是从行为侵害民事权利的后果出发，得出侵权行为是一种承担赔偿责任的行为。由于缺乏一个共同标准，因此，学界对侵权行为的构成要件，分歧极大：日本学者认为一般侵权行为成立必须具备四个要件：（1）故意、过失的存在；（2）违法性的存在；（3）损害的发生；（4）损害与违法行为之间的因果关系；法国学者认为必须有过错、损害事实和因果关系三个要件；德国学者认为有过错，行为的不法性，损害事实和因果关系四个要件；中国更是学说林立。有将侵权行为构成要件概括为6个：其中客观要件四个：须是侵害他人的权利；须有损害的发生；行为须是违法；在损害他人权利的行为与损害之间有因果关系；主观要件两个：行为人须有侵权行为能力，行为人须有故意或过失；有五个要件：（1）须有损害存在——损害要件；（2）须损害系被控行为所致——因果关系要件；（3）须加害行为违法——违法性要件；（4）须行为之际有过失——过失要件；（5）须加害人有责任能力——责任能力要件；有四个要件的：损害； 行为的违法性；损害事实与违法行为之间有因果关系；行为人主观上有过错；有三个要件的：（1）侵权行为是侵害他人合法权益的行为；（2）侵权行为是行为人基于过错而实施的非法行为，在特定情况下，行为人没有过错的行为也可以构成侵权行为；（3）侵权行为是应当承担民事责任的行为。也有两个要件的：（1）侵权行为是侵害他

人财产权和人身权的行为；（2）侵权行为是承担民事责任的依据。 （二）构成要素研究

上述要件之争。主要集中在以下几个因素：过错、行为不法、损害事实是否是侵权行为必要构成要件上。 1、过错

按中国学界通说， 是指“行为人在从事违法行为时的心理状态，分为故意和过失两种。所谓故意，是指行为人明知自己的行为可能产生某种法律后果，而仍然进行此种行为，有意促成该违法后果的发生。所谓过失，是指行为人对自己的行为可能产生的违法后果应当预见、能够预见而竟未预见到，或者虽然预见到了却轻信其不会发生，以致造成违法后果。”可见， 过错主要是指行为人的主观意识。本文认为，过错不应当是侵权行为构成要件：（1）从中国立法上看，中国“民法通则”第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的， 应当承担民事责任。”据此，中国民法通则对侵权行为采取的是广义的概念，既包括过错侵权行为，也包括没有过错但法律规定应当承担民事责任的行为。过错侵权行为是侵权行为的下位概念；作为属概念的“侵权行为”中，不应该有它的位置。（2）从司法实践看，法院在认定某些侵权行为时，有时仅仅根据行为人所实施的行为本身，即可认定其为侵权行为，不需要探讨行为人内心的主观过错。比如，假冒他人注册商标的行为，其本身足以构成侵权，不需要再探讨行为人的内心心理状态。第三，在许多情况下，只要行为人的行为侵害了法律认可和保护的合法权益，即使行为人内心没有过错，同样应认定为侵权行为。“好心办坏事的人”即为一种。虽属“好心”，但却侵害了他人，也不能不认定是“侵权”。（3）侵权法保护的重点应当是无辜的受害人。即使致害人内心没有故意或者过失，但对他人造成损害的，也应对受害人予以救济。对此，美国著名法官霍姆斯有一段很精彩的论述：“如果一个天生鲁莽愚钝的人总是不断惹祸，不是伤人就是害己，那么毫无疑问，它的先天缺陷在天国的法庭上会得到宽宥。但是，他无意中给邻人造成的麻烦，一点儿也不比过失犯罪造成的麻烦少，因此，它的邻人要求他达到他们的标准，否则就自己承担后果；由这些邻人建立的法庭，不会去考虑他的个人缺陷。” 2、不法

“不法”是指法律对该行为的否定性评价。“不法”能否作为侵权行为构成要件，这里有个如何衡量“不法”的标准问题。衡量行为的“不法”有两种标准：一种是以侵权行为侵害的客体为标准，认为凡是侵害了法律所保护的合法权益的行为，都是不法行为。这种标准反映在19世纪末草拟德国民法典时第二起草委员会反对第一起草委员会的意见之中。第二起草委员会反对第一起草委员会所草拟的民法典草案第704条第二款， 认为该款允许任何受害人享有损害赔偿的权利而不管所违反的法律是否是为了保护他受到影响的利益，此种法律走得太远。主张只有在侵害了受害人的法定利益时侵权人才对受害人承担赔偿责任。德国民法典最终采纳了第二起草委员会的意见， 形成了1990年颁布实施的德国民法典第823条。另一种标准，是以行为本身的性质对侵权行为是否“不法”作出界定。如果行为人行为的本身是合法的，即使该行为侵害了公民、法人的合法权益，该行为就不能界定为侵权行为，甚至还可以成为阻却违法的理由。紧急避险是传统民法理论公认的合法行为。一些民法教材不仅不谈紧急避险也可能造成“侵权”，而且还认为紧急避险可以成为阻却违法的事由。本文认为，任何

事物都有两重性。对紧急避险是否可以构成侵犯，应根据具体情况作具体分析。从中国社会生活实际看，许多合法行为也同样造成侵权损害。如工厂按国家标准排污，这可谓合法行为， 但即使合法排污，对周围社区居民造成损害的也照样赔偿。有学者已经正确地指出：“侵权行为，虽为一种民事法律事实，但难以将其完全归于违法行为或合法行为中，应认为大多数侵权行为是属违法行为的法律事实，也有合法行为而侵害他人权利的法律事实。”因此， 从行为本身性质讲，很难将“不法”作为侵权行为的构成要件。 3、损害事实

损害既包括物质的或金钱的损害，也包括人身伤害、死亡和精神损害。许多学术著作都把损害事实看作构成侵权行为的必不可少的要件。认为“仅有行为而无损害，不构成侵权行为。”“各种侵权行为引起程度不同，所造成的后果也不完全相同，轻微的侵权行为，可能造成的损害后果微小，但无论如何，没有损害后果，并不构成侵权行为。”在一般情况下，侵权行为都会造成损害，这是常态。但是否绝对到任何侵权行为都会造成损害？值得商榷。从因果关系看，侵权行为是因，损害事实是果。从犯罪学的角度，有“犯罪预备”，也有“犯罪未遂”，这些行为即使未造成损害后果，并不影响其行为的可谴责性。侵权和损害事实是两个不同的概念，侵权是对侵权行为性质上的概括，而损害事实是由侵权所造成的后果。侵权行为在绝大多数情况下都会造成一定程度的损害后果，但也有例外。

通过以上分析可知，过错、违法、损害事实，在一定情况下，不一定是侵权行为的构成要件。侵权行为之所以多种多样、千姿百态，就是因为每一种侵权行为都有其本身的特殊性。这种特殊性的形成，在于其所处的时间、地点和条件的不同，一切都是以一定的时间地点条件为转移的。

二、侵权法调整范围

侵权法的调整范围是要明确哪些权利和利益属于侵权责任法的保护范围，哪些侵权责任问题由侵权责任法调整。侵权责任法作为民法的重要组成部分，是从基本法的角度对侵权责任作出规定，但一部侵权责任法解决不了所有民事侵权问题，世界上也没有一部侵权责任法囊括所有民事侵权内容。

（一）国外关于侵权责任法适用范围的立法模式

关于侵权责任法的适用范围，争议很大，国外民法典的规定也有较大区别，大陆法系主要有两种立法模式：法国模式和德国模式，分别规定在《法国民法典》和《德国民法典》。《法国民法典》和《德国民法典》都是大陆法系的典范，对世界法律文化、法律思想有重大影响，但两者诞生于不同时期，有着不同的历史文化背景，各有特色。《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”第1383条规定：“任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还因懈怠或者疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生

命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。违反以保护他人为目的的法律，负相同的义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的，行为人对他人负有损害赔偿义务。”法国模式和德国模式有三个不同点： 第一，法国民法典对侵权行为作了概括规定。《法国民法典》第1382条、第1383条有两条规定，但可以用一句话概括，即因过错造成损害的要承担责任。日本就是用一个条文作了规定，其民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此而产生的损害负赔偿责任。”《德国民法典》没有做概括规定，而是在第823条、第826条规定了三种侵权形态：一是规定侵害权利，如生命、身体、健康、所有权等，对侵害权利的要承担责任;二是违反保护性法律的，即违反以保护他人为目的的法律;三是故意违反善良风俗造成损害的。第二，《法国民法典》就侵害的对象没有区分权利和利益，对侵权造成的损害都要承担责任。《德国民法典》区分侵害权利和侵害利益，设定了不同的侵权标准。第三，《法国民法典》在立法时有关侵权行为适用的是过错责任，即在归责原则上采用“一元论”，但法国法院实务中采用的归责原则是“两元论”，即区分人的责任和物的责任，人的责任适用过错责任，物的责任适用无过错责任。《德国民法典》在立法和实务上绝大部分适用过错责任，只有动物管理责任适用无过错责任，其他无过错责任由特别法规定。法国法中的无过错责任由《法国民法典》中物的责任和特别法的规定共同组成。在法国，有关侵权行为的特别法比较少，大概只有六七部，而在德国，特别法有近二十部。原因就在于《法国民法典》中物的责任适用无过错责任，解决了一部分问题，不需要制定那么多特别法。 （二）我国侵权责任法的适用范围

在充分借鉴国外相关立法例的基础上，从我国的实际出发，考虑到与现行法律的协调一致，本条明确了侵权责任法的适用范围，其第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第二款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”从这一规定可以看出： 1、侵权责任法的保护对象为“民事权益”

任何法律都要明确其保护对象的范围，与其他法律相比，侵权责任法的保护对象的范围更加宽泛，也就更容易产生争议。对于如何规定侵权责任法的保护对象，主要有两种观点：一种观点认为，应当尽可能详细地列举侵权责任法所保护的各种权利和利益；一种观点认为，应当采取抽象概括的模式。这两种观点各有利弊，前一种做法清楚、明白，在法律适用上较为方便，但详细列举难以穷尽，难免挂一漏万；后一种做法具有开放性和包容性，能够适应未来侵权责任发展，但对于其具体范围容易产生分歧，不利于法律的统一适用。侵权责任法最终采取“概括+列举”的方式。

本条第一款明确侵权责任法的保护对象为“民事权益”，这就把民事权益之外的其他权益排除在侵权责任法的保护范围之外。比如，行政法上的知情权受到侵害，应当通过行政复议、行政诉讼等途径解决，而不能诉诸侵权责任法。第二款明确了民事权益的内涵，列举了一些具体的民事权益。根据本款规定，民事权益主要包括以下内容： (1)生命权(2)健康权(3)姓名权(4)名誉权(5)荣誉权(6)肖像权(7)隐私权(8)婚姻自主权(9)监护权(10)所有权(11)用益物权(12)担保物权(13)著作权(14)专利权(15)商标专用权(16)发现权(17)股权(18)继承权。(19)