法律规避制度在我国的引入

法律规避制度不可缺位于我国冲突法

-------通过引入公共秩序保留制度涵括法律规避制度

高亮 20100622022 10法学

目前我国尚无有关法律规避制度问题的系统规定，虽然我国司法解释中有：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”可以看出该司法解释并没有对规避外国法的行为是否无效做出明确规定。最新的《法律适用法》第四条明确规定了我国强制性规则适用制度。但是我们不能以为存在了强制性规则适用制度就不再需要法律规避制度了，其实两者是相互依存的，互相融合的。

我国冲突法不应该废除法律规避制度，以确保我国民商法中“国内意义上的强制性规则”不因当事人的逃避而无法得到适用。目前, 没有采用法律规避制度的主要是西方国家。我们认为, 在法律规避制度废立的问题上, 中国不能效法西方国家。

一、从理念上分析。在西方国家, 自由主义思潮盛极一时,反映在冲突法中,就是放纵当事人选法的过度自由, 推崇“没有国家的法律” 之理念,否认法律选择过程中的强制性因素。即当事人选择法律的意愿可以自证,其有效性不取决于任何国家的法律体系。在这样的逻辑下,法律规避制度在冲突法中自无“ 安身立命” 之处。例如,西方著名冲突法学者奈恩认为,正是因为西方的自由主义在意识形态上“ 战胜”了集体主义和共产主义,才为当事人意思自治在冲突法中的扩张打开了大门。无疑,此等说法是中国冲突法立法决计不能接受的,因为

中国传统文化推崇的恰恰是集体主义,而且中国是社会主义国家,中国冲突法不能立基于西方的过度自由主义理念,轻言废弃法律规避制度。

二、从利益上分析。西方国家之间政治、经济、社会文化相近,当事人规避一个西方国家民商法中的“ 国内意义上的强制性规则” , 而选择适用另一个国家民商法之情形并不多见。西方国家也认为,当代市民社会已经愈发成熟,甚至出现了跨国的市民社会,而民商法作为市民社会的法律,跨国民商事关系的当事人可以自由地加以选择,无损国家利益,勿需国家的强制介人。

在当今国际社会更多存在的是当事人规避发展中国家民商法中“国内意义上的强制性规则”,而选择适用西方国家民商法之情形。西方国家支持此等情形发生的有诸如“管辖竞争”之类的理论。该理论主张,不同国家法律有优劣之分,应当允许当事人择优弃劣,从而促进各国竞争,制定更好的法在冲突法理论中,反对确立法律规避制度的主要理由之一恰恰就是“如认规避法律为违法,将使一国公平、不合理之法律不易废止,不仅阻碍内国法律之进步,也会妨碍社会经济的进步”。对于西方国家来说,当事人通过法律规避,逃避发展中国家民商法中“国内意义上的强制性规则”,而选择更为宽松的西方国家民商法之行为,乃“追求自由”的正确选择。

然而,发展中国家担负着繁重的经济、社会发展任务,其民商法具有更多的强制性以及对这种强制性的维护,实属必要,它们不可能牺牲这些必要的强制性规则而与西方国家民商法实现趋同,以求减少法

律规避。

尤其是对于中国这样国情复杂的发展中大国来说更是如此。放任当事人规避法律,实际上就是允许其他国家尤其是西方国家的民商法侵蚀本国民商法中“国内意义上的强制性规则”,从而有损本国的公共利益。此外, 我国《法律适用法》赋予当事人以很大的选择法律自由。在我国的《法律适用法》中,就包含了许多当事人可间接选择法律的涉外民商事关系。例如,该法第26 条规定,协议离婚,可以适用办理离婚手续机构所在地法律。按照该条规定,当事双方可以前往有关婚姻解除条件非常宽松的“离婚天堂”之国家,轻易地办理协议离婚。我国《法律适用法》的一个突出特点是在自然人身份、婚姻、家庭、继承等领域广泛采用经常居所地连结点。较之传统的国籍和住所,经常居所地更易于取得和改变,借此连结点当事人可以比较容易地达到间接选择法律的目的。例如一些为富不仁者很容易利用自身的强势地位,通过在国外取得经常居所地,选择对自己有利的外国法,从而损害民商事关系中弱者一方当事人的利益。

既然我国《法律适用法》给予当事人以非常宽大的直接和间接选择法律的权利,那么同时也应当为防止当事人滥用此等权利设置必要的“防火墙”,即引人法律规避制度, 制止当事人恶意规避我国民商法中强制性规则之行为。

综上所述，不管是从观念上还是从利益上分析以及考虑到我国《法律适用法》赋予当事人相当宽泛的法律选择之自由,我国冲突法立法都不应废弃法律规避制度。新出台的《法律适用法》并没有引入法律规

避制度，因此鉴于这种情况,我认为比较可行的做法是借助公共秩序保留制度。这是基于弥补我国冲突法立法缺漏的现实考虑,通过对《法律适用法》中公共秩序保留条款(第5 条) 的解释,将法律规避之情形也纳人该条款的适用范围,以保证维护我国公共秩序的法律冲突之制度的全面。综合考虑主客观因素的结果, 可以认定, 当事人恶意规避我国民商法中“国内意义上的强制性规则”的行为,将构成违反我国公共秩序之情形。