刘刚：2010年下学期《外国刑法学》讲义 第一章 刑法与刑法理论
最后发生法益侵害的结果。因此，未遂犯的罪责重于预备犯，既遂犯的罪责重于未遂犯。 2、主观主义理论：未遂犯处罚的根据是行为人的危险意思，即实现犯罪的行为者的意思或性格的危险性的外在表现。就行为人的犯罪意思而言，未遂犯与既遂犯没有区别，故二者应受到相同的处罚。而且，未遂之前的预备、阴谋，都应受处罚。
当今各国的刑法对未遂的规定，实际上是主观主义与客观主义调和的产物。许多国家的刑法规定了对未遂犯的处罚，考虑到了客观主义理论；同时，对未遂犯的处罚又采取必减或得减主义，考虑到了主观主义理论。
（四）未遂犯的形态
各国刑法对此规定不尽一致，基本上存在两种类型：（1）在未遂犯的定义中明确排除中止犯；（2）在未遂犯的定义中没有排除中止犯，但对中止犯的处罚又有例外规定。 欧陆刑法理论中的未遂犯有广义、狭义之分。广义的未遂犯包括障碍未遂（包括能犯未遂与不能犯未遂）、中止未遂；狭义的未遂犯仅指障碍未遂。 （五）未遂犯的处罚范围
就未遂处罚的范围而言，各国刑法大别有三种类型： 1、对所有故意犯罪的未遂都给予处罚。
2、对较重犯罪的未遂才给予处罚。 3、不管是何种犯罪，只有在刑法分则与其他刑罚法规有明文规定的情况下才处罚未遂。
三、障碍未遂 （一）含义
指由于违背行为人意志的原因所导致的未遂。所谓未遂，是指没有完成犯罪，包括两种情况：一是没有完成实行行为；二是虽然完成了实行行为，但没有发生构成要件的结果。
（二）特征
1、行为人已经着手实行犯罪
实行的着手是争议最大的问题。客观说认为判断行为的是否着手应以客观事实为基础，即应以行为自身的客观性质为依据。主观说认站在犯罪是行为人危险性格的体现这一立场，认为判断行为是否着手应以行为人的主观方面入手，以证明行为人具有犯罪意思为根据。
例如：从审判实践上，日本采取的主要是客观说。德国审判实践的主流是主观说。德国审判实践所认定的着手是比较早的。
2、犯罪行为未达既遂。
3、犯罪未达既遂是行为人意志以外的原因所导致。 ··司法实践中，所谓犯罪分子意志以外的原因，概括起来大体有一下几种：
（1）犯罪分子本人以外的原因。主要有：A、被害人的发现、逃避、反抗等；B、第三者的出现、制止、抓获，政法机关的行动等；C、自然力的破坏；D、物质障碍；E、时间、地点、场合对完成犯罪的不利影响，等。
（2）犯罪分子自身方面的原因。包括因能力、力量、身体状况、常识、技巧等缺乏或不佳，而无法完成犯罪，或者由于犯罪分子主观认识上的错误，而使犯罪未能得逞。
（三）处罚
对障碍未遂的处罚，有必减主义、同等主义与得减主义三种立法例和学说。
1、必减主义：以客观主义为基础，认为未遂犯没有导致结果的发生，其危害必然小于既遂犯，因此应采取必减主义。如意大利刑法、加拿大刑法、巴西刑法、印度刑法都是采取必减主义。
2、同等主义：以主观主义为基础，认为刑罚作为防卫社会的手段，应着眼于行为人的危险性格，而未遂犯与既遂犯在危险性格上并没有差异，因此，未遂与既遂犯应同等处罚。
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例如法国旧刑法。
3、得减主义：是主观主义与客观主义相调和的产物，认为从客观方面看，未遂犯轻于既遂犯，但从主观方面看，未遂犯并不轻于既遂犯，故是否减轻处罚，要视具体情况决定，既可以减轻处罚，也可以不减轻处罚。如德国刑法典、日本刑法。
（四）范围
有的认为障碍未遂仅指能犯未遂，有的认为还包括不能犯未遂。有的认为仅指实行阶段的障碍未遂，有的认为还包括预备阶段的障碍未遂。
··不能犯未遂 不能犯的学说相当复杂，可以分为主观说与客观说，前者以行为人主观上的危险性为判断基础，后者以行为客观上的危险性为判断基础。其中，主观说又分为纯粹的主观说与主观的危险说、客观说又有具体的危险说、客观的危险说与定型说。
1、纯粹的主观说认为，未遂的本质是意思的危险性，只要有危险意思的表现，就是可罚的未遂。根据这一观点，只要行为人实施自认为可以导致结果发生的行为，不管行为客观上能否发生结果，都是未遂犯，而不是不能犯。（宫本英修、江家义男，德国审判实践也一直采用此说）
2、主观的危险说也以行为人主观上的危险性作为判断危险性的基础，但以一般人的认识作为判断危险性的标准。即如果按照行为人的主观计划实施行为，一般人认为具有发生结果的危险的话，则是未遂犯；如果一般人认为没有发生结果的危险的话，则是不能犯。(Frank、牧野英一)。
这一学说与纯粹的主观说，在现在的日本刑法理论中几乎没有地位。 3、具体的危险说以行为时一般人可能认识到的事实以及行为人特别认识到的事实为基础，再以一般人为标准，判断有无具体的危险性。这在日本刑法理论中基本上是通说。
4、客观的危险说以行为时的所有事实为基础，事后对行为进行观察，从客体与手段的性质上看，如果绝对不可能发生结果(即在任何场合都不可能发生结果)的，就是不能犯(绝对的不能)；与此相对，如果结果的发生属于相对的不能，则是未遂犯。
客观的危险说在德国被称为旧客观说，在日本被称为绝对不能·相对不能说。
但是，究竟如何区分绝对的不能与相对的不能，并不明确。而且，如果坚持以所有事实为基础进行事后判断的话，由于所有的未在客观上都是不能导致结果发生的，所以，几乎所有的未遂都可以说是绝对的不能，因而都是不能犯。
5、定型说认为，由于刑法中的构成要件行为，必须具有发生构成要件结果的一般危险，一般来说，在结果犯中，不具有发生结果的危险的行为，即不能完成犯罪的行为，就不是实行行为，属于不能犯。换言之，如果行为不具有构成要件的定型性，就是不能犯；反之，具有构成要件的定型性，则是未遂犯(小野清一郎、团藤重光)。
从审判实践上说，德国、意大利采取纯粹的主观说，日本则采取具体的危险说。德国、日本刑法理论中的不能犯与我国刑法理论中所说的不能犯，具有原则区别。我国刑法理论中所说的不能犯，在德日刑法理论中，大多属于未遂犯。
四、中止未遂 （一）含义
指已经着手实行犯罪，但基于自己的意志而阻止犯罪完成的情况。中止包括两种类型，一是已经着手实行犯罪，但在实行行为终了之前，基于自己的意志而停止实施犯罪行为；二是在实行行为终了之后，结果发生之前，基于自己的意志，采取某种措施防止了结果的发生。
（二）特征 1、时空性
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多数大陆法系国家将中止犯作为未遂犯的一种情形，因此称为“中止未遂”，因此，也以着手行为为起点。我国认为，中止犯可以发生在预备阶段，也可发生在实行行为阶段，还可发生在实行行为终了后。
2、自动性
行为人出于本人的意志而停止犯罪，这是中止未遂与障碍未遂的界限。 如何判断自动性？
（1）主观说：认为行为人基于对外部障碍的认识而中止行为时，成立障碍未遂，此外的情况都为中止未遂。 Frank公式——中止是能达目的而不欲，未遂是欲达目的而不能。 （2）限定的主观说：认为只是在基于广义的后悔这种内心的障碍的场合，才能认为是基于自己的意志的中止。所谓广义的后悔，包括悔悟、悔改、惭愧、同情等心情，基于这种心情而中止犯罪的，才是基于本人意志的中止。
（3）客观说：认为，对没有完成犯罪的原因，应根据社会的一般观念，进行一般的客观的评价，判断是否存在障碍。其具体标准是，如果在这种场合对一般人不会产生强制性影响，而行为人中止了犯罪时，就成立中止；反之如果在这种场合能给一般人产生强制性影响，则是未遂。这一见解曾经是日本刑法理论的通说，日本审判实践也曾采用过这一观点。 （4）折衷说：主张结合主客观两方面因素来认定行为的自动性，即根据客观标准判断行为人对外部事实的认识以及外部事实对行为人的意志是否产生了强制性的影响。但这一学说实际上没有提出具体的判断标准。
中国：不以罪犯有真诚悔悟为必要，从行为人“主观认识”的角度把握“欲达目的而不能”与“能达目的而不欲”。如果出于被害人的哀求、第三人的劝告或者行为人出于害怕（如害怕天谴、害怕事后被告发、害怕受到刑罚惩罚、害怕事情败露、害怕受到报复等），只要行为人本人自认为能将犯罪进行下去（哪怕客观上不能），但他却放弃了进一步的侵害行为，都认为是犯罪中止。
3、彻底性
即行为人在主观上彻底打消原来的犯罪意图，在客观上彻底放弃自认为本可以继续进行下去的犯罪行为，并不打算以后再继续实施该犯罪。
但这一特征并未得到强调，甚至受到了否定。如日本多数学者。 4、有效性
行为人有效地防止了法定的犯罪结果的发生，使之未达既遂程度。包含两种情况：（1）在犯罪未实行终了的情况下，自动放弃犯罪行为；（2）在犯罪实行终了而犯罪结果尚未发生的情况下，由于距离犯罪结果发生还有一段时间，这时如果中止犯罪，就不能只是消极地停止，还必须积极地采取措施，以阻止犯罪结果的发生。
··共同犯罪中中止未遂的成立。 （三）处罚
与对障碍未遂采取得减主义不同，多数国家刑法规定对中止犯采取必减免主义，如日本、意大利、韩国等。也有的国家规定中止犯不负刑事责任，如德国。
··中国：24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”
原理：从行为的侵害性讲，犯罪行为止步于对法益造成实害之前，危害程度降低；从行为人的主观恶性讲，本人自动放弃犯罪，对其危害行为应受责难的程度降低，所以受到宽大的对待。另外，从刑罚的目的来看，行为人自动放弃犯罪，表明再次犯该罪的意念消失，基于特殊预防的目的适用刑罚的必要性消失；如果没有造成实害，基于报应目的的适用刑罚的必要性消失，所以“应当免除处罚”（如果造成损害，则基于报应观念仍有处罚的必要，所以“应当减轻处罚”） ；从一般预防的角度来说，对自动放弃犯罪的情形予以宽大处理，有
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利于对其他人产生良好的示范效果，具有鼓励他人“悬崖勒马”的作用。
五、预备犯
一部分大陆法系国家刑法典对预备犯作了特别规定。一些国家把预备犯纳入障碍未遂。 （一）含义：犯罪预备是指已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。
（二）特征：
1、已经实施犯罪的预备行为。 已经实施犯罪的预备行为，是指行为人在萌发犯意以后，已经开始实施为犯罪准备工具、制造条件的行为。犯罪的预备行为具有以下两个特征：
（1）犯罪预备行为的客观特征，是具有为进一步实施犯罪而准备工具、制造条件的行为。“准备工具”是指准备为实行犯罪使用的各种物品。“制造条件”指为犯罪实行具有直接制造机会或创造条件的行为。“制造条件”在司法实践中主要表现为以下几种犯罪预备行为：A，为实行犯罪进行事先调查；B，事先清除实行犯罪的障碍；C，前往犯罪现场或诱骗被害人赴犯罪地点；D，跟踪或者守侯被害人；E，勾引他人参加犯罪；F，商议或拟定实施犯罪的计划，等。
如果行为对将来实行犯罪不具有制造直接便利的性质，不是犯罪预备行为。 （2）犯罪预备行为的主观特征，是为了顺利地进行犯罪活动。 2、未能着手实行犯罪。
3、未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。 （三）认定：
1、犯罪预备与犯意表示的区分
犯意表示是在实施犯罪活动以前，把自己的犯罪意图通过口头或者书面的形式流露出来。犯意表示虽然在客观上也表现为一定的行为，但这一行为仅仅是其犯罪意图的流露，还不属于为犯罪制造条件的行为。它与犯罪预备的区别在于：犯意表示不具有对社会的现实危害性，因此不罚，只通过教育处理；而犯罪预备对社会存在着实际威胁，具有社会危害性，具有可罚性。
2、犯罪的预备行为与实行行为的区分 （四）处罚
有的国家不处罚预备犯，如意大利；有的国家在总则没有处罚预备犯的概括规定，而只在刑法分则中某些严重犯罪条文中特别规定处罚预备犯，如日本、泰国、德国、奥地利；有的在总则中概括规定预备犯不罚，但由特别规定，分则规定处罚预备犯的，从其规定，如韩国。
中国：对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。（得减主义）。 推荐书目 本章知识推荐阅读书籍： 1、张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版。 2、赵秉志：《犯罪未完成形态研究》，中国人民大学出版社2008年版。
第八章 共同犯罪理论
第一节 概说
一、共犯的含义与种类 （一）共犯的含义
广义的共犯，是指二人以上共同犯罪。狭义的共犯，是指二人以上共同故意犯罪。
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