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《劳动合同法》劳务派遣的几点应对措施

来源:用户分享 时间:2025/7/2 6:42:42 本文由loading 分享 下载这篇文档手机版
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《劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的几种情形:(一)劳动者由于用人单位违反法律,侵犯劳动者利益解除劳动合同的;(二)用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的; (三)用人单位因劳动者患病、不能胜任、重大情况出现解除劳动合同的;(四)用人单位由于企业重整与劳动者解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;(六) 用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。因此,派遣单位解除劳动合同的事由一定要偏向有利于企业方,尽量排除以上几种理由。

需要说明的是:如果劳动者因为用工单位违法或严重侵犯劳动者权益,劳动者解除劳动合同的,派遣单位无须支付经济补偿;如派遣单位与劳动者协商一致解除劳动合同,尽量避免由派遣单位首先提出;如劳动合同期满终止固定期限劳动合同,为了避免支付经济补偿,可以做出提高劳动合同约定条件续订劳动合同的意思表示,提高的条件可以采用提高劳动报酬但同时提高劳动者的劳动付出,或者用其他手段使劳动者根本无法续订,促使劳动者书面不同意续订劳动合同,也免除了支付经济补偿的义务。

六、为保障劳动者行使知情权,劳务派遣协议不宜规定涉及商业秘密的内容。 《劳动合同法》第六十条第一款规定,劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。也就是说,新法规定了被派遣劳动者对派遣协议内容具有一定的知情权。

劳务派遣单位与用工单位在订立《劳务派遣协议》时,要考虑到这个问题,为避免泄露商业秘密及造成劳动者、劳务派遣单位与劳动者、用工单位之间的矛盾,对有些内容不宜规定在该协议中的,尽量不要规定在《劳务派遣协议》中,比如用工单位

支付给派遣单位的报酬等。对这些不直接涉及劳动者利益的内容建议与用工单位另外订立合同,尽量不要让不适宜劳动者知晓的内容规定在《劳务派遣协议》中。

七、可利用有关法律条款,减轻派遣单位监管责任。

《劳动合同法》第六十六条规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。从表面上看,该款是对劳务派遣用工形式的限制,不利于拓展劳务派遣市场。但同时,也给劳务派遣单位对劳动者监管责任留有抗辩空间。

如果用工单位对劳动者委以重任,结果发生严重损失,该劳动者对损失负有主要责任。用工单位希望通过派遣单位来转嫁损失,追究派遣单位的监管责任。派遣单位完全可以根据该项条款,以劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施来对抗用工单位欲使派遣单位负主要责任的诉求。

此外劳务派遣用人单位在新法实施时需要注意规避一些法律风险。 1、承担连带责任引发的法律风险。

为防止用工单位规避劳动保障法律法规,促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工,并且与规范的劳务派遣单位合作,《劳动合同法》规定在被派遣劳动者合法权益受到侵害时,用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。这一连带责任的规定,表面看对派遣单位有利,实则使企业采用劳务派遣用工的法律风险大幅度增加,必然会降低企业采用劳务派遣用工方式分散法律风险,使劳务派遣业务量减少。而且,该项规定也将导致用工单位督促劳务派遣单位依法履行义务,增加其法律责任就必然使双方的关系更加复杂,用工单位将有可能干涉劳务派遣单位对员工的管理。

2、招聘员工时的法律风险。

“招人的不用人,用人的不招人”,使得实际用工单位不太放心让派遣服务机构去招聘人员。实务中往往采用实际用工单位自己直接招聘派遣员工,而后和派遣公司建立劳动关系后再派往实际用人单位工作。但这种做法极易使招聘主体不明确,带来劳动关系主体的混乱。一旦发生纠纷,特别是发生工伤事件,不管是派遣服务机构还是实际用工单位都会被卷入纠纷中。因此,应尽量避免实际用工单位插足招聘过程的情况发生,避免引起不必要的主体混乱,在派遣协议中涉及招聘的事项,也应该只体现两个主体:派遣服务机构与派遣员工,同时协议中应体现派遣服务机构的招聘是独立地根据自己意志进行的。而《录用通知书》等类似文书也应当由派遣服务机构出具。当然,也不是说实际用人单位就完全不能出面招用人员。毕竟,派遣服务机构对用人单位的用人要求并不能完全了解,因此为保证招聘质量,派遣服务机构可书面授权用人单位代为招聘。具体招聘事宜,应当由派遣服务机构出具的授权书规定。实际用人单位代派遣服务机构招聘的,实际用人单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其代理人身份。这样,才能最大限度的避免造成招聘时的主体混乱。

3、规章制度冲突的法律风险。

从法律角度讲,派遣服务机构作为劳动者法律上的用人单位,需要承担劳动法规定的一系列用人单位应当承担的义务,因此为了规范劳动者的工作行为,派遣服务机构有权制定规章制度,劳动者也有义务遵守执行。而实际用人单位为了自己的生产经营能够正常有序地进行,制定规范派遣员工的规章制度,也无可厚非。关键问题是,一旦这两家单位的规章制度发生冲突,该如何处理?对此,法律法规没有做明文规定。因此,这类纠纷一旦形成,往往需要仲裁官或者法官进行自由裁量,本着维护劳动者合法权益的原则进行裁量。有这么一个原则存在,不管是派遣服务机构还是实际用人单位,胜诉的可能性都不会太大。因此,建议用人单位如果避免与派遣员工所在用工单位将来发生冲突,有必要事前作好两件事:第一,在签定《劳务派遣协议》前最好

查阅用工单位制定的类似规章制度,避免矛盾;第二,在与用工单位签定的的派遣协议中明确约定,两个单位的规章制度有冲突时,应以何规定为准。

4、工资支付的法律风险。

部分实际用工单位在采用派遣用工时,出于种种考虑,未采取一定的技术措施自己直接向派遣员工发放工资。如果遇到这种情况,而实际用工单位和派遣服务机构又提前在派遣协议中没有明确,经过实际用工单位的书面同意,派遣服务机构也可以委托实际用人单位代向派遣员工发放工资的内容。劳务派遣单位则可以选择规避一定的法律责任。因为工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系,就要承担雇主责任。工资支付中,另外一个比较大的法律风险就是,在派遣协议中如果约定,派遣服务机构向员工支付工资,以实际用人单位向派遣服务机构支付服务费用为前提。

其实,这个条款属于无效条款,因为支付工资是法定的雇主责任,劳务派遣单位如果寄希望该项规定转移一定风险是无法实现的。事实上,《劳动合同法》已经明确用工单位在一定情况下是承担连带责任的,所以也没必要在《派遣协议》中规定以上内容。

5、合同相对性的法律风险。

在合同法领域,存在着一个重要的原则,即合同相对性原则。所谓合同相对性原则,指的是合同约定的条款一般只对合同当事人有效,非经第三人同意,合同不得为第三人设定义务。这个原则,是合同法的一个基本原则,适用于任何一种合同的签订。劳动合同也不例外。正常的用工中,劳动者和用人单位之间只有一个合同存在,往往不会涉及第三人,也就不会出现合同相对性的问题。但是,在派遣用工中,三个主体,理论可以产生三个合同。这时,稍不注意,本应是双方的合同就会给第三方设定一个

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