刑法第223条规定了串通投标罪，而没有对串通拍卖行为规定刑事责任。投标和拍卖是不同的概念，投标法和拍卖法是两部不同的法律。因此，不能将串通拍卖行为认定为串通投标罪，构成非法经营、非国家工作人员受贿等其他犯罪的，可以按照其他犯罪处理。
九、在注册公司时以土地使用权作价入股，而后又转让公司股权的，是否构成非法转让土地使用权罪？
市场经济经活动中常出现这样的现象：有的人注册成立有限责任公司，目的是为了竞拍和开发某块国有土地，竞拍成功后，该地块的国有土地使用权价值成为该公司股权的主要经济成分。后来由于市场行情发生变化，持有该公司大部分股权的人不想继续参与相关国有土地的开发，于是将其持有的公司股权转让给他人并办理了工商登记。此种行为是否触犯刑法第228条构成非法转让、倒卖土地使用权罪呢？我认为不能。主要理由有：第一，土地使用权与股权具有不同的法律性质，前者是一种物权，而后者究竟是一种物权还是一种债权，民法学界认识还不统一。股权即使被解释为一种物权，也主要是一种收益权，与占有权、使用权有明显区别。第二，此类案件的土地使用权的持有主体没有发生变化，即仍然是相关有限责任公司。公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没有改变。因而可以说，不存在非法转让土地使用权的事实。第三，此类案件的股权转让是通过工商登记被政府行为所确认的，具有合法性。如果认定此种行为构成犯罪，则在工商登记环节应当设置禁止性规定使其无法通过政府确
认。
十、对于非法经营罪能否认定未遂情节？
理论上，非法经营罪具有未遂情节。理由有：第一，经营行为有时表现为生产、销售行为，有时表现为买卖行为，而这些行为都是有未遂的。2001年下发的《“两高”关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定了生产、销售伪劣产品罪的未遂形态。第二，以非法经营必须“情节严重”才构成犯罪为由否定其未遂形态的存在，并不合理。情节严重在实践中多表现为经营数额较大。盗窃罪、诈骗罪都有数额标准，也都有未遂形态。非法经营罪为什么不可以有呢？ 但是，实践中极少发现认定非法经营未遂的判决。原因可能是，非法经营未遂形态的认定尚未在司法实践中得到推广，也未在司法解释中作出明确规定。
十一、高利放贷行为是否可以认定非法经营罪？
此问题历来是有争议的，过去一些地方法院出现过将高利贷行为认定为非法经营罪的判决。目前倾向性意见认为，高利放贷行为不构成非法经营罪。相关行为涉及故意伤害、非法拘禁等其他犯罪的，可以依法处理。
十二、未经批准建造商品房并予以销售的行为可否认定非法经营罪？
这种行为属于违法开发房地产，即在未办理《土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》的情况下，从事商品房建设并予以销售的行为。此行为可能违反的相关法律有《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》、《建筑法》等。情节严重的，可以适用刑法第225条第4项以非法经营罪处理。至于哪些情况属于情节严重，应当根据具体案情具体分析认定。
十三、无证经营烟花爆竹的，如何处理？无证运输烟花爆竹的，应当按照非法运输爆炸物还是非法经营罪处理？
无证经营烟花爆竹，情节严重的，可以按非法经营罪处理。无证运输烟花爆竹的，有的地方检察机关按非法运输爆炸物起诉，我认为是不适当的。2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安监总局联合下发《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为追究刑事责任的通知》，未确认此种行为应当以运输爆炸物定罪。《刑事审判参考》2001年第7辑刊登的司法解释解读文章《关于<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》谈到：根据《民用爆炸物品管理条例》的规定，烟花爆竹属于民用爆炸物品，如果将烟花爆竹也列入刑法规定的“爆炸物”的调整范围，恐怕打击面过大。因此，相关司法解释只将制造烟花爆竹的主要原料（烟火药）列为刑法的调整对象，可以有效地控制刑法的调整范围，突出打击重点。总之，不应当将烟花爆竹中含有的烟火药、黑火药成分认定为“爆炸物”。无证运输烟花爆竹数量大的，可按非法经营处理。
十四、无批发许可证批发烟草的行为是否构成犯罪？
最高人民法院曾经针对个案请示下发了（2011）刑他字第21号批复，认为“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”据此，对于持有烟草零售许可证而无批复许可证的情况下批发经营烟草的行为，可不按犯罪处理。这是关于非法经营烟草行为罪与非罪的法律界限的一种政策性处理。
十五、刑法分则规定以违法所得数额作为判处罚金标准的犯罪，无法查明违法所得，或者实际上没有违法所得的，应当如何决定罚金刑？
这是关于立法缺陷如何在审判活动中予以合理回避的问题。一般认为，当刑法分则规定以违法所得数额作为判处罚金的标准时，如果具体案件无法查明违法所得，或者实际上没有违法所得的，则可以按预期收益认定“违法所得”。例如某地法院审理的被告人王某非法经营烟草案。王在运输烟草途中被查获，实际上没有违法所得。该院对王某判处有期徒刑的同时，根据“预期收益”判处了相应的罚金，王某向法院缴纳了罚金，没有提出上诉。但是，当地检察机关认为该法院对王某适用罚金刑于法无据，属于适用法律错误，于是提出抗诉。该案后来维持原判。
最高法院在制定相关司法解释时，注意到了上述问题。2012年6月1日起
施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款规定，泄露内幕信息罪的罚金数额，按照获取内幕信息的人员从事内幕交易的违法所得计算。这样规定，较好地解决了立法不完善的问题。
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