中国法制史讲稿

中国法制史

导论

一、关于历史

为了消除现代人对历史的误解，首先我们谈谈何谓历史。古之所谓“史”者即今人所说的历史。根据其形状，古人认为“史”字有两重含义：一方面它象征“公正”（象一只手持一个“中”，表示不偏不倚）；另一方面它表示“记载”（象一只手持笔在史册上写）。无论怎么说，历史是追溯过去，寻找人类的良心与尊严，发现自己的传统和渊源的一门学问。 1、辉煌的过去 马克思曾说过：“我学的专业本来是法律，但我只是把它排在哲学和历史之后，“当作辅助学科来研究”；“我只知道一门学科，那就是历史学”。 2、衰落的现在

史学的衰落有两方面的原因：一方面是由于自然科学技术的发达；另一方面是因为实用功利主义的泛滥。

科技的昌盛将历史、哲学等人文学科赶出了中心舞台，现代人认为科学的发展能够解决人类所面临的问题。但事与愿违，现代人发现社会问题却与日俱增。我们必须认识到文化的终级价值是要提出善恶的标准来，而科学本身却无能为力。历史学作为一门文化或人文的学科它是人类知识中重要的一种，于人类福祉密切相关。

我国正处于社会转型期，人们纷纷把“有什么用”、“能赚多少钱”作为自己的圣经。严格地讲，法史学并不能给您带来多少部门法学的知识。作为一种教养、教化，它与实用和功利无关。

3、复兴的未来

上个世纪末兴起的陈寅恪热让人们再度注意人文关怀，而人文关怀的知识体系和智慧更多地体现在历史中。

二、中国法制史 1、概念

中国法制史主要探究中国法律的起源和历史沿革，以及其赖以存在的社会、经济、政治、文化等方面的历史背景，揭示当前法律的制约因素及路径依赖，乃至为当下的法律提供权威的规则渊源。

2、历程

总而言之，法律史是一古老而又年轻的科学。 ①我国古代关于法制史的研究称为“资治”，其始自于《尚书·吕刑》，而我国史籍中以法制为专门研究的则始自《汉书·刑法志》。此后的断代史大都沿用该体例。从《汉书》到1927年的《清史稿》，有专门“刑法志”的史籍有14部，其中《汉书》、《晋书》等史书中的“刑法志”极具价值。

②现代意义上的法律史学是20世纪初法制变革的成果。京师大学堂法学院首设法律史学科，标志法律史学的确立。1904年梁启超写的《论中国成文法编制之沿革得失》乃现代中国法律史的开山之作。

20世纪30-40年代是法史学发展的黄金时代。此时期法律史方面的扛鼎工作如程树德的《九朝律考》，杨鸿烈的《中国法律发达史》、《中国法律思想史》、《中国法律在东亚诸国之影响》，陈顾远的《中国法制史》问世。

③建国后的法史学研究现状

始于20世纪50、60年代，受前苏联影响，名为“中国国家与法的历史”。80年代法律

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史学科开始其大发展。

3、价值 ①求真价值

俗语曰：治学务必探源，数典不应忘祖。学习法律史是为了获得对过去有更多的知识。陈惠馨：“学习法律史学可以使学法人达到三个境界：a.知其然b.知其所以然c.知其所应然

理性地研究法律在很大程度上就是理性地研究历史。因为没有历史，我们既无以知晓规则的精确范围，因而历史必得成为法律研究的一部分。

萨维尼：德国现存的法律制度来自历史的内容。 ②实用价值

所谓实用价值就是通常所说的史鉴功能，这是我们一直非常重视的历史的价值。我们阅读历史的主要是为了获取更多的智慧，以便检讨过去。

唐太宗：以古为镜，可以知兴替。 李泽厚：“中国的历史理性偏重实践，历史学的功能主要在于资治，即作为行动的指南，目的是为了借鉴”。

梁启超：史者记述人类社会赓续活动之体相，校其总成绩，求得其因果，以为现代一般人活动之资鉴者也。

李东阳：历史即人生，人生即历史。历史从来不是枯燥的史实与时间数字，它是人们生存的智慧库，是人一生可以获得精神力量的不竭源泉。

唐太宗：以古为镜，可以知兴替。 汤因比：“现在的行动不仅预示着未来，而且依据于过去；如果忽视历史，那就难以采取明智的行动。”

德国历史学家维克托将历史归纳为四句话： A．蜜蜂采蜜反而使花更荣盛； B．暗透了便看得见屋光；

C．时间是漏子，它终将筛去历史的一切陈迹；

D．当上帝要灭亡某人时，便会令其有炙人的权力。 ③精神价值

人生总是局限于一个狭隘的时间和空间的领域之内，总是陷于种种现实生活的烦扰和痛苦之中，那往往是繁琐、庸俗、无聊而又摧残人的神经的，因此人生就总有一种要求超越现实的龌鹾生活之外的向往，一种宠辱皆忘、与世相遗而独立观照千秋万世的精神。

④国际交流价值 三、中华法系

所谓法系即按照法的历史传统和形式上的特征对不同的法律制度群体作的概括和分类。（比较法研究方法；最早由日本法学家穗积陈重提出；有五大、九大、十六大法系之分，但无论那种划分均有中华法系）

林咏荣：①法律与道德混同②法律与命令相等③公法与私法合一 1、受儒家思想影响，礼法结合

清末民初律学家薛允升认为：中国古律的特点是德主刑辅，礼法结合，经义决狱。 林咏荣：出礼则入刑，不知礼亦无知法，尤以民事受礼之浸润直至清末方止。

儒家思想（经典）既是立法的根据，也是解释法律的依据。儒家以经注律始于汉代，至唐法律与儒家思想已融为一体，即礼法结合。儒家思想直接表现为法律规则和制度：八议、七出、同姓不婚、同居相隐、亲亲得相首匿、准五服以制罪、官当等。

郝铁川将中华法系的特点总结为：法典的法家化，法官的儒家化，民众意识的神鬼化。 2、家国同构，家族本位

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《孟子》：“天下之本在国，国之本在家”。 《大学》：“欲治其国者，必先治其家”、“正家而天下定”。 重家族、血缘、伦理是中国法律的固有特征。

法律的道德化：确认家长在家庭中的特殊地位（财产权、教诫权）

刑罚因固有的家庭关系，而加重或减轻、免除（前者如族株、连坐；后者如同居相隐、留养承祀、轻侮法）。

家族内部的犯罪因伦常的关系而加重或减轻（准五服以制罪）我国古代家庭组织与国家政权关系的演变：

①夏商周三代，家国合一，国法即家法

②汉代——南北朝时期：家族组织具有浓厚的政治色彩，家法实际上是政治宗规

③隋唐以后，宗族组织成了同姓族人组成的民间血缘团体，政治色彩渐淡，纯粹为一种自治组织，起着辅助国家政权的作用，受到国家政权的提倡。

法律义务与亲情义务相统一，立法伦理化，司法与执法原情。 3、崇尚仁恕，减轻讼累

无讼为儒家所追求的理想境界。孔子曰：听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。《周易》“讼卦第六”：“讼，有孚窒惕，中吉，终凶”。诉讼的数量成为衡量各级官员政绩的标准。为减少诉讼：

一方面提倡明德教化，明刑弼教，主张忍让。 《礼记 学记》：建国君民,教学为先。《大学》：务立大学，以教于国，设庠序以化于邑，渐民以仁，节民以礼，故其刑甚轻，而禁不犯者，教化行而习俗美也。

另一方面主张调处息争，调解制度十分发达（与ADR比较） 诉讼造成讼累——民众畏讼——中国人诉讼权利观念的淡薄。 4、立法权和司法权高度集中，行政与司法不分 法自君出，皇帝“口含天宪”，狱由君断。皇帝拥有最高的立法与司法权，并凌驾于国家法律之上。

司法与行政不分：中央虽设主管司法的机关，但经常有中央的行政官员直接参与重大案件的审理。如“三司推事”、九卿会审等会审制度。地方则由地方行政兼理司法。

权尊于法，没有解决好权与法的关系问题。

5、与专制体制相适应，刑事立法、行政立法、经济立法比较发达，而民事立法则不发达（私权不发达，调整私权的法律规范薄弱，无法形成相对独立的法律部门）专制经济下，国家为庶民私益的总代表，重公权轻私权。

①刑事立法发达：刑法为达致统治目的的最好手段 表现：刑与法同意（历代的主要法典均为刑法典），刑法体系严宏，手段残酷、诉讼制度完备、律学为法学的主要形式。

②行政立法发达：职官管理法占的比重较大且体系完善，注意监督制度及考试选拔制度。 “明主治吏不治民”：人治——官治——治官——吏治——治民

③经济立法发达：土地管理法、赋税法、货币金融法、市场管理、商业贸易及手工业管理。

中国古代民事立法不发达的原因：

A．自给自足为主的小农经济为主导，商品经济极不发达

B．历代统治者推行“重农抑商”的国策，限制了商品经济的增长 C．社会结构上，宗法社会的家族体系影响强大

a宗法结构下，礼成为调整民事关系主要的法律手段 b人身依附关系明显，人际关系公开不平等

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c漠视个人利益（儒家“重义轻利”观） 6、法律形式灵活，制定法与判例法结合 重视制定法，但已认识到其落后于社会生活发展的局限性，已在司法实践中适用判例以弥补律文的不足。早在先秦时已适用判例，西周的法律形式中已有“故事，秦简中“廷行事”就是法律化的判例，汉律中的“比”、明律中的“条例”、清代的“例”等都 是司法审判的重要依据。法律的确定性与适用的灵活性高度统一。制定法与判例法相互为用是中华法系的优良历史传统。

7、罪刑法定与类推裁断相统一 援法定罪

秦有“失刑罪”、“不直罪”、“纵囚罪”等法官职务犯罪。晋刘颂：“律法断罪，皆应以律令正文。若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论”。唐律：诸断狱皆须具引律令格式正文，违者笞三十。

类推

唐律：诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”。 8、多元法文化 三次大的民族融合

法律多元在中国古代法制中的表现： 秦：《属邦律》

唐“化外人相犯”条：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以律论”。 清：大量的民族立法如《蒙古律例》、《钦定西藏章程》、《钦定回疆则例》、《西宁青海番夷成例》、《理藩院则例》等。

四、中国法制史的基本线索 台湾学者的划分： 古代（先秦——清）：传统法固有法时期 清末民初至1949年（1911-1949年）：欧陆法的继受期

1949年以后：两岸现代法制交替时期（台湾：大量吸收两大法系之优点；大陆：社会主义法制时期）

林咏荣：创始期（商——战国）；发达期（秦——南北朝）；确立期（隋——清）；变革期（清季以来）。

1、萌芽期（夏商西周） 特点：

①具有习惯法与国家制定法的双重属性 ②具有国家法与宗族法的双重性质 ③神权法观念

④法律的不公开性、残酷性 2、发展期（东周秦汉） 特点：

①以法家思想为法制的指导思想 ②刑罪残酷，种类繁多

③法律形式多样，条目繁多，法典化极差 3、定型期（三国——唐） 特点：

①法制与儒家伦理纲常结合

②具有较高的立法技术与水平，法典化水平较高

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