要件，我就可以定这个罪。因此，我完全可以变更罪名。这是他的观点。我们如果要是定力不够，功底不深的话，你想反驳他，没法反驳。但是我作一点反驳。我认为，他忘记了一点，检察院起诉书的罪名，是一个罪名一个构成要件对应一个事实，任何的事实都不是任意存在的。事实、构成要件、罪名，这是三位一体、相互结合的三个要素。如果他起诉的是玩忽职守罪，他对应的是玩忽职守罪的构成要件、玩忽职守罪所要求的事实要件；你现在突然改判工程重大质量事故罪，犯罪构成要件不一样——他指控的是一个犯罪构成要件，你现在连构成要件都变了，请问：你这是不是违反了公平正义原则？换句话说，你充当了第二公诉人，你把一个没有起诉过的新的构成要件和罪名强加给被告人。法院不幸在无形当中当了一回第二公诉人。他忘记这个了，他就只想着实事求是了。我举这个例子想说明什么？在我们研究法律的时候，千万不要忘了罪刑法定，这就是一种法律人的思维方式。它强调，有一个罪名，就有一个犯罪构成要件，就有相应的事实要件。起诉了这个罪，就有它独特的犯罪构成要件，离开了特定的犯罪构成要件，就没有罪名；离开了特定的罪名，就没有犯罪。这是今天讲的第一个，法律人的思维方式。这是从犯罪构成要件的角度。
当然同学们可能会问——罪刑法定，我们研究刑法的老师给大家讲课，讲得比较多了，我不再重复了——那么罪刑法定在整个公法领域的地位如何呢？我们认为，罪刑法定是刑法的特有原理，它的上位概念就是法治原则。当年法国大革命以后，通过了一个著名的《人权宣言》，至今还是法国宪法的序言。法国《人权宣言》里面有两句
著名格言，是作为保障人权的著名的两句格言——“对官员来说，凡是不授权的，都是禁止的；对老百姓、对公民个人来说，凡是不禁止的都是允许的。”再说一遍，“对官员来说（国家公权力来说），凡是不授权的都是禁止的；对公民个人来说，凡是不禁止的（明文禁止的）都是允许的。”大家认为这是什么原则？我举个例子，比如说一个国家里的一个城市，它的交通规则没有明文规定。你上街以后，今天我出一个规则，明天又出一个规则；今天的规则要求“行人走右边”，明天的规则“行人走左边”。老百姓还敢上街吗？不敢啊，他一上街就走错，“为什么今天的法律又改了？我就违法了呀！”这种情况在法律科学中我们把它称为“不具有最起码的可预测性，不具有明确的法律后果”。法治——三点水的那个“治理”的“治”——有很多反面，其中最大的一个反面就是恣意妄为，没有任何的可预期性和明确性。当一个公民在一个社会中生活的时候，不知道自己的行为是合法还是违法，没有一个明确的法律标准的时候，这个社会就是一个非法治状态的社会。这是一个检验的标准。好了，我要问一个问题：为什么对官员来说，凡是不授权的就是禁止的？也就是对于官员来说，要做一件事情必须授权，否则就是禁止的。原因很简单，这个也没有什么可揭示的道理。经验表明，这个根据“天赋人权”的学说，任何公民的权利都是天赋的，我有自由，我有人权，我有教育权，我有政治权。你要剥夺我的权利，你拿出正当理由来，你拿出根据来，你要经过正当的程序。我们的宪法学合理的基础就在这里，所有的权利都是天赋人权的，不需要证明的。我行使一个权利，不需要证明，天赋的，它
天然地具有正当性。国家公权力要想剥夺我个人的权利，你要拿出理由来，拿出正当理由来，否则你就没法剥夺。要想防止公权力滥用，必须给它的权力划定一个边界，那就是明文授权。你比如说在刑诉法里边，我们规定让公安机关可以搜查，可以扣押，但我们没有规定让你可以窃听。你把我的电话窃听了，在我的家里安装一个窃听器，你这是对我隐私权的侵犯。你没有这个权力的授权，你只要做了，一切都违法。不授权即禁止，这是对官员。只有这样做，才能给官员设定一个行为的边界，防止滥用权力。我们国家现在很多公安局局长他绝对有借口，有一次我们跟一个公安局局长座谈，到外地去。他说什么问题呢。我说，“你不让老百姓做这个做那个，你有什么法律根据？”他反问我，“老百姓干这个，法律允许吗？法律不允许，他都能干。”这就是我们现任的一个地市级的公安局局长，他是这么说的。我说，“请问你教育背景是什么？”他说，“是公安大学，刑事侦查系毕业的。”（台下大笑）公安大学侦查系学的基本的法律应该是宪法。但是对公民来说，无禁止的都是允许的，对官员来说，不授权的都是禁止的。老百姓干什么事情还需要一一授权吗？不需要啊。你不明文禁止，我就可以干。道理很简单，对公民个人而言，他的社会生活的方方面面太复杂了，你不可能把每个问题都规定的相当齐备，你只要规定他哪些不能做的就行了。这就是法治社会，让每个人对他的行为有基本的预期，知道自己行为的法律后果。罪刑法定从哪里来？即来自这句格言，你比如说法院要判一个公民有罪，它必须要有法律明文规定的授权，罪刑的授权，犯罪构成要件的授权。犯罪构成要件和罪刑给法
院的授权，授权给它对公民的某个行为剥夺他的自由、财产乃至生命。法律没有规定这种行为是犯罪，就等于没有授权，是禁止。
同学们不要忘记光了解罪刑法定哪里来，还要了解两个领域，一个行政法领域，有一个法律保留原则。德国法有一个法律保留原则，行政法领域。什么叫法律保留原则？德国基本法第二十条规定，任何行政机关要想剥夺公民的权利，必须具有法律明文规定的授权。难道这是跟罪刑法定原则一样来自那个著名的法治原则吗？一个道理。对官员来说，不管是追究犯罪名义还是以追究行政责任的名义，你都要拿出明文的根据来，明文的授权，否则即禁止。不授权即禁止，对官员来说。不要忘记还有第三个领域，刑事诉讼法中的强制措施。凡是没有法律明文规定授权的，都是禁止。所以说当前，一些纪律检查委员会搞的“两规”，“两指”。我们有些乡政府，有些县市级的农村乡政府干部对那些违反计划生育，不交公粮的人，剥夺他们的自由，这些都是违反我们的法治原则。法律没有规定你可以剥夺别人的自由，而你却剥夺别人的自由了，这些都是违反我们法治原则的。于是我们就从宪法来看这些问题。行政法，大家学行政法，头等要件是什么？就是法律保留原则，又叫法定原则。任何剥夺别人的生命，财产和自由，当然行政法主要是剥夺人的财产和自由，都要有明文的授权，否则禁止。刑事诉讼中的强制措施，逮捕，拘留，取保候审等都要有明文的授权，否则禁止。刑事，刑法上的罪刑法定，刚才讲了，就是法律明文授权才可采用，不明文授权即禁止。大家看刑诉法，刑法，行政法，都可以上升到宪法的“法律保留原则”，上升为那两句著名的
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