对证明责任和证明标准的理论反思

对证明责任和证明标准的理论反思

张家骥

? 2012-05-10 13:56:50 来源：《法制与社会发展》2012年第2期

作者简介：张家骥，中国人民大学法学院。

内容提要: 一般认为，“证明责任”与“举证责任”两者含义基本相同，且可以通用、互换，但实际上两者的内涵并非等同，不能简单地将两者作为相同概念混用。虽然分析哲学有这样的箴言：词没有固定不变的含义，它的含义取决于具体语境的上下文对它的具体委托是什么。但是作为法律术语，若唯以通过分析上下文方能确定其含义，难免会在学术讨论中引起不必要的误解和麻烦，甚至会在写作中因断章引用他人词句而导致己文辞不达意。因此，笔者认为有必要通过对证明责任及其相关概念争议的分析，探究证明责任的具体含义，并反思我国民事证明标准的界定。

关键词: 证明 证明责任 证明责任转移证明标准

一、我国证明责任理论的发展

在1982年《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）颁布之后，我国民事诉讼法学界就对“举证责任”的概念进行了界定，主流观点认为：“当事人对自己所主张的事实提供证据加以证明的责任，称为举证责任”。[1]（P154）该概括虽不全面，但已然明确了主观的证明责任概念，即如果当事人不能提供证据证明自己的主张就要败诉，体现出的是提出主张的当事人在诉讼中有举证的必要这一含义，碍于当时学界对举证责任的认识，还停留在法官对待证事实的认定一定会真伪分明阶段，因此当时的举证责任概念中并未对客观的证明责任进行研究。

随着我国学界对举证责任问题研究的深入以及西方证明责任理论的引进，“证明责任”这一术语才被更多的运用，同时客观证明责任的内涵也逐渐广为流传。有学者将其总结为：“证明责任是指事实真伪不明时，法官因不得拒绝裁判

而采用的处理案件的方法”，[2]还有学者进一步对证明责任进行了界定，认为“证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担”，[3]这都标志着我国学界对证明责任观念从主观到客观的转折，有学者将这种主观的证明责任和客观的证明责任关系描述为本质与现象的关系。[4]（P42）

随着我国证明责任的研究从主观到客观的转变，学术界对证明责任性质的认定却开始在主观的证明责任与客观的证明责任之间飘忽不定，即到底应该以主观的证明责任为重心，还是应该以客观的证明责任为重心？以及大陆法系国家和英美法系国家对证明责任和证明标准含义的界定对我国是否有借鉴意义？这些都尚有争议。

二、证明责任性质的学说与评析

自证明责任的概念诞生以来，包括我国在内的各国学者都对证明责任的性质进行了诸多探讨，并出现了如下几种主要学说：

（一）权利说。“权利说”认为，根据诉权原理，证明责任应属于承担者的一种权利，即当事人有权请求法院给予司法救济，并通过审判来实现其民事权益。因此，为了维护自己的实体权益，当事人在诉讼中提出主张和运用证据是法律赋予公民的一项基本权利。同时，当事人对诉讼的标的也有处分的权利，而提出诉讼主张和运用证据进行证明正是处分权利的体现。

反对此学说的观点大致有三：其一，权利是权利人的利益，所以放弃权利也不该产生对权利人不利益的后果，而就证明责任而言，如果主张权利的当事人拒不提出证据，则会导致法院对其不利的判决，故将证明责任视为一种权利与其属性相悖；其二，权利是相对于义务而言，而负有证明责任的当事人没有与之对应的义务人；[5]（P20）其三，若将证明责任视为一项权利，则提出诉讼主张的当事人无端享有了出示证据与否的权利，这显然违背了“谁主张、谁举证”的原则。

（二）义务说。“义务说”认为，承担证明责任是提出诉讼主张的当事人应负的义务。因此，证明责任应为法律上的义务，若提出诉讼主张的当事人拒不履行证明责任，就必须承担不利的诉讼后果。

反对此学说的观点亦可概括有三：其一，如果证明责任是一项义务，那么承担证明责任的当事人违反该义务则应受到制裁，但我国《民事诉讼法》并没有对未履行证明义务的当事人进行制裁的规定；[6]（P621）其二，不履行义务应产生损害赔偿的法律责任，或受到法律制裁，而若将证明责任看成一项义务，不履行该义务只对负有证明责任的当事人自己提出的主张产生不利影响，或承担不利的诉讼后果，这与承担法律责任和制裁相去甚远；其三，若将证明责任视为提出诉讼主张的当事人的义务，则意味着当事人不履行该义务，必当承担不利的诉讼后果，这会影响法院依职权调查取证，进而抑制法院对职务上已显属明了的事实直接予以认知的热情。[7]（P152）

（三）权利义务说。“权利义务说”认为，证明责任既是当事人享有的诉讼权利，又是当事人应当承担的诉讼义务，实则是上述“权利说”和“义务说”的融合，其根据不再赘述，而反对此学说的观点仍然存在，如有学者认为原告为求得胜诉会提出请求主张，被告为防止自身受到不利的判决亦会提出抗辩的主张，双方当事人都是为了避免承担不利的诉讼后果而对自己所应承担的责任，既不是当事人的权利，也不是当事人的义务。[8]（P22）

（四）责任说。“责任说”认为，证明责任是诉讼当事方的法律责任，它与义务不同，义务一般是相对他人而言，而责任是由当事人自己承担的，因此对负有证明责任的当事人来说，不承担证明责任只是对自己不利，而并非没有履行对他人的义务。[9]（P311）

（五）后果说。“后果说”又称“效果”说，认为负有证明责任的当事方如果不能举证，或举证不足，则必然承担不利的诉讼后果。虽然该学说有其消极的

一面，有违证明责任这一积极的法律制度，但该学说确系揭示了证明责任的本质，即法院即使在事实真伪不明的情况下，依旧要做出判决，所以当事人能否充分承担其证明责任直接影响着由谁承担不利的诉讼后果的问题。

（六）负担说。“负担说”又称“必要说”、“风险说”或“危险说”，认为证明责任是指当事人请求依其主张而为裁判时，须就其主张的待证事实有责任举证证明的负担。如不能举证证明，则负担不能依其主张做出裁判的危险。[10]（P356）支持此学说的学者认为，证明责任的本意，无论是依拉丁语，或英语，德语等等均为“负担”的意思，美国联邦证据规则中也把证明责任当作一种“危险”来理解。（注：参见The Federal Rules of Evidence，Rule 301，“the burden of proof in the sense of risk of non－persuasion”．New York Foundation Press，2001，p．726．）

三、证明责任的含义

尽管上述学说各有依据，却都难以阐释证明责任的完整含义，因此，鉴于证明责任含义的多重性，某些学者主张将证明责任的含义分为四层：即提出事实主张的责任、提出证据的责任、说服责任和承担不利后果的责任，[8]（P309）[11]（P238）并分别加以理解。笔者赞同这一观点，因为上述证明责任的四层含义中分别体现出了“权利”、“义务”、“责任”和“承担不利后果”四种不同的性质。

（一）提出事实主张的权利。（注：有学者认为当事人提出的事实主张是一种责任，并一直使用“主张责任”一词，参见毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第7页；[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第67页等。他们对“主张责任”一词的运用与本文“主张的权利”有明显区别。从概念上看，“主张责任”分为主观的主张责任和客观的主张责任，主观的主张责任指，当事人在诉讼发生的初始阶段为法院确定审理对象以及形成明确的争点有提出具体事实主张的必要性，或者因未能提

出或未能适当提出事实主张所造成不利益的风险承担；客观的主张责任指在诉讼终结时，法院发现因某种事实主张的欠缺或遗漏而将此产生的不利益判归其中一方当事人承担的风险负担。其“主张责任”的含义实际涵盖了本文中“承担不利后果”的内容，而本文“提出事实的主张”呈现出的是当事人一种权利的性质。）当事人在诉讼中的诉求，如果不存在法律关系的争议或没有自身的主张，就不会产生诉讼。民事诉讼实行“谁主张、谁举证”的原则，即反映了主张是举证的前提，又暗示了没有具体的事实主张，就失去了启动诉讼的理由。因此，为维护自身的合法权益，当事人有权向法院提出事实主张，申请启动诉讼程序，故提出事实主张应当是当事人享有的一种“权利”。

（二）提出证据的义务。当事人履行提出证据的义务（传统意义上的举证责任）是主观的证明责任概念的一部分，是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉的危险而承担的向法院提出证据的行为。当事人提起民事诉讼，要求法院审判保护，在享有提出主张的权利后就有义务提供证据证明自己的主张和请求，如果当事人举不出证据或证据不充分，其主张不能得到证明，诉讼请求就得不到满足，因此，相对提出事实主张的权利而言，提出证据的责任是当事人须履行的一种“义务”。

（三）说服责任。说服责任（Burden of persuasion）是主观的证明责任概念的另一部分，这是美国法上的概念，又称让人信服的责任，指提出事实主张的当事人提供证据之后，还必须主动地就证据的证明事项、证据资格和证明效力等进行说明，以说服裁判者相信自己提出的证据并形成内心的确信。[9]（P805－810）“在诉讼案件中，当事人仅仅提供一堆‘死’证据是不够的，他必须让证据‘活’起来，对其提出的证据进行必要的解释和说明以说服裁判者。”[11]（P239）当事人履行说服的行为在提供证据和不利后果的承担之间具有“桥梁”作用，所以当事人在法庭审判中进行举证、质证和辩论活动都应该承担相应的说服责任。[8]（P309）因此，说服责任，是享有提出主张“权利”的当事人在履行提供证据“义务”的同时伴随承担的一种“责任”。这种“责任”体现了责任

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