四要件没有构成要件的犯罪构成(10)

从内容与性质上来说，构成要件与犯罪构成是两个完全不同的概念。在德日刑法学中，尽管三阶层的犯罪论体系经历了复杂的嬗变过程，构成要件的内涵也发生了深刻的变动，但构成要件的概念仍然是三阶层的犯罪论体系的基础，这一点是不可动摇的。

应该指出，刑法学中的构成要件具有特定的含义，它和一般意义上的构成要件是有所不同的。对此，日本学者小野清一郎指出：

在这个时期（指19世纪，引者注），构成要件却超出了刑法学的领域，被当做一般法学的概念来使用了，以致在哲学、心理学等文献中，也偶尔可以看到这个词。在一般法学上，则由于一定的法律效果发生，而将法律上所必要的事实条件的总体，称之为“法律上的构成要件”。我国的民法学者，把它称为“法律要件”。在刑法学上，犯罪的构成要件，其理论性只是它其中的一种情况——因为在历史上，刑法中最早出现的构成要件概念是采用一般法学的思维方式得出的。但是必须注意的是，按照一般法学的用法，构成要件一词仅仅意味着是法律上的、抽象的、观念性的概念。与此相反，在心理学等方面，在使用“Tatbestand”一词时，基本上是指事实性的东西。(16)

在此，小野清一郎指出了刑法学中的构成要件与一般法学上的构成要件以及心理学上的构成要件的区别。心理学上的构成要件是事实性的概念，而一般法学上的构成要件是观念性的概念。一般法学上的构成要件是发生法律效果的条件，而这一点与刑法学上的构成要件是有区别的。在刑法学的构成要件的演变过程中，存在一般的构成要件与特殊的构成要件。例如弗兰克指出：所谓一般构成要件，是指成立犯罪所必需的要素的总和；所谓特殊构成要件，则是指各种犯罪所特有的要素。(17)但作为三阶层的犯罪论体系之基石概念的构成要件，是指特殊的构成要件，或称具体的构成要件，它是指刑法分则规定的具体犯罪的成立条件。对此，小野清一郎指出：

构成要件理论中的构成要件，即是刑法各条中规定的“罪”，亦即特殊化了的犯罪概念。换言之，它就是特殊构成要件，而不是一般构成要件的意思。从一

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