击刑事犯罪维护的是一种价值，维护社会基本伦理秩序也是一种价值，两种价值发生冲突的时候，国外的相关理论认为，较之于打击普遍犯罪而言，维护良好稳定的社会关系具有更高层面的价值，在律师与当事人的辩护事项范围内，律师可以拒绝指证当事人，反之当事人也应该拒证辩护人，这就是西方作证豁免权的理论框架。美国法学家波斯纳断言，“最重要的证据特权，当属律师与委托人之间的特权
（lawyer-client privilege）”。如果废除这种特权，将会促使委托人与律师之间所作的陈述更加警惕。[6]我国台湾地区原“刑事诉讼法”第182条也明确规定，律师与当事人之间免证的权利，“除经本人允许者，得拒绝证言”。[7]其目的是为了维护他人的商业秘密、基于诚实信用原则、维护人与人之间的代理、信托等民商事法律关系，是法律价值冲突的一种调和办法。国内学者从“李庄案”引发的社会效应出发，认为对李庄被其当事人举报获罪，其实是鼓动了背信弃义的行为。[8]法律作为正义的代表不能公然违逆大众伦理或一般道德认知。笔者认为，国家权力必须有一些伦理的约束，悖离人情伦理、伤害善良风俗的后果必然使社会产生信任危机。李庄案已让诸多刑辩律师发出了“当事人随时可能用辩护人的人头祭旗”的寒噤，辩护制度受一时到冲击已是不争之事实。我们必须意识到，在信仰现代法治下的任何国家，决不能为了眼前的治安利益，而伤害人道、人性、人伦的基本价
值。四、认定律师“教唆”当事人翻供面临的现实困境1.一难：翻供是否系辩护人教唆被告人翻供已成为刑事审判领域一道独特的“风景线”。据统计，“六成以上被告人存在不同程度的翻供现象，被告人称被刑讯逼供等手段作违背真实意志供述的占其中的61.4%”。[9]探究这一现象背后的成因无外乎地于两方面，一是刑讯逼供作为取证手段在侦查阶段使用具备广泛性，另一方面则是被告人为逃避制裁而编造的谎言。在被告谎供的条件下，我们无法确定辩护人对其当庭翻供有多大的影响。律师提供法律帮助、辩护策略的制定过程中，被告人完全可主动产生翻供之念。当然也不排除少数被告将翻供的行为诱因嫁祸给了律师。必须要认识到，在大量无辩护人的刑事案件中，被告人翻供的比例也占据很高的百分比。把被告翻供的后果让辩护人承担往往没有事实依据，也无法作出判断。另一方面，没有辩护人的刑事审判也可能出现被告人翻供的情形。2.二难：翻供是否皆为伪供被告人主张被刑讯的当庭翻供，是否一定就是伪供，在目前的证据制度下难以甄别。如果将被告翻供视为“抗拒从严”的严惩目标，可能会颠倒黑白，混淆是非。目前我国非法证据排除规则虽设置了控方证明被告口供合法性的证明责任，但立法对证明的具体方式显然较为宽容。很多时候，控方证明口供的合法性仅需要一张侦查人员出具的“情况说明”，以及侦查人员出庭“自证清白”证言就能达成。此外，非法证据排
除程序启动的条件严苛已是不争之事实，被告方往往因难以提供具体的线索与证据材料，而无法主张权利。这在逻辑的层面上已经宣告了这样一个法则：没有提供线索或者证据材料情形下发生的翻供不会发任何法律后果。由此可见，翻供后的辩解完全有可能是真供，律师建议当事人翻供则是维护司法公正、保障法律正确实施的明证。3.三难：是宣讲还是教唆翻供的行为无一例外由被告本人作出，实践中经常出现这一情形：律师通过宣传法律、分析证据指出案件的问题，被告人基于案件事实不清证据不足的现状，最后“拍板”翻供。这种情形下，律师仅提出了维护被告诉讼利益的建议，而不是教唆。教唆与建议的区别在于，教唆是指被教唆人本来没有动机或能力，而建议基于作为与不作为的选择。在律师提供法律帮助或出庭建议的过程中，被告人向律师咨询供与不供的后果是辩护人于看守所会见的常态，也是辩护人面对当事人必须作出解答的工作内容。翻供是被告人面对出庭受审这一困境时滋生的本能动机，有时并不必须经过专业人士过多教化。在教唆与释法之间，理论上的区分并不能抵消实践中的混乱。如果将被告人供述的改变视为律师毁灭、伪造证据，那么刑辩律师的执业风险陡增，这将会使律师作为“天生的公权力的批评监督者行使另一种忠诚”[10]的愿望落空。五、被告翻供为法律所容忍对于翻供行为，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条给出了
基本的技术判断：“对被告人供述和辩解的审查，应结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解来进行。被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述相印证的，不能采信庭前供述。”此条款为审查判断被告当庭供述的具体证据规则，同时也暗示着被告翻当庭翻供的预期性与容忍性。而翻供的理由在实践中大多源于庭前口供的非自愿性，一言以蔽之就是侦查人员的非法取证使然。法律之所以容忍翻供，是因为最高司法机关已注意到，被告处于封闭侦查空间被刑讯获取口供的现实可能性与危害性已严重破坏了司法的公信力与正当性。因而，翻供合理就采用当庭辩解，反之就“采用庭前供述”。这也是由口供本位转向物证本位的客观要求。[11]六、西方法治语境中的教唆翻供之定性翻供是封闭侦查与笔录中心诉讼构造的特有产物，在西方法治国家，因被告人在庭前程序中享有沉默权，以及自白的任意性规则、禁止反言规则，翻供一词显然缺乏规范意义。律师行使辩护权的具体途径之一就是与被告人商量答辩策略，教唆翻供为法律允许。在英美法系中，
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