被告人自愿作供后便可作为认罪程序处理。英国刑事诉讼的被告人在庭前的“正式承认”经法庭许可后可以收回，[12]美国庭前程序的被告通过辩诉交易等就能结案，此环节不存在翻供的时空条件；不认罪的案件被告有权保持沉默，而保持沉默则与翻供无涉，当然也与律师伪造证据无法建立关联。被告一旦开口，便自动转化为辩方证人，接受控辩双方的交叉询问，对其“作证”的后果承担责任。由此可见，即便被告当庭作伪证，交叉询问程序可以用来检验证言可靠性，辩护人无需为之“买单”。而根据德国的刑事诉讼理论，被告不仅可以保持沉默，而且可以说谎，通过否认、歪曲事实真相以试图避免自证其罪或者逃避处罚受到定罪的后果，并且这样做时，被告不会被指控有伪证罪而受到处罚。[13]因为在大陆法系国家的诉讼理论认为，被告人与证人处于两种不同的且不可兼容的诉讼地位。被告人作有利于自己的陈述时，他是在行使辩护权，其诉讼地位仍是一方当事人，是行使辩护职能的诉讼主体。结 语综上，辩护人“教唆”当事人翻供理应去罪化。从动机上看，即使律师建议当事人翻供，也并非全是基于见利忘法、帮助其逃避处罚的恶念趋使。辩护人因会见被告、履行辩护职责获罪，与当下司法理念混乱、司法伦理失调、司法解释缺位等因素密不可分。我们有理由相信，如果不构建“自白的任意性规则”，今后被告翻供现象将继续成为刑事庭审中的“保留节目”，刑辩律师在
看守所会见当事人也时有如临大敌之忧。而与此形成鲜明对比的事实是，环顾当今世界主要国家，在其刑事诉讼制度中对于律师从事刑事辩护的活动都规定了多方面的保障，例如律师在刑诉中的拒证权、律师执业中的豁免权等。[14]无论从我国现有的刑事法律规范出发，还是基于刑事诉讼法学、刑法的法理解析，辩护人教唆被告翻供被认定为“毁灭、伪造证据罪”既于法无据，又不合司法伦理。“律师被难日，国民遭殃时”，[15]在法治建设的另一种角色---律师惴惴不安之际，我们的司法界是时候理性反思了。我们必须反思横亘在理想与现实之间的阻隔，将辩护方的合理对抗与妨害司法行为有效地区分开来。唯有如此，辩护人才可能会用法律赋予的抗辩权，来切实承担两造对抗中的“另一种忠诚”。（作者系广东守静律师事务所律师，合伙人，中国政法大学证据法学博士）[1]张明楷主编：《刑法学》，法律出版社2007年第1版，第780页。[2]《何兵：李庄案与刑事辩护制度学术研讨会纪要》，http://xuefa.com/thread-104161-1-1.html，最后访问时间2017年2月26日。[3]陈兴良：《辩护人妨害作证罪之引诱行为研究》，载《政法论坛》2004年第5期，第159-160页。[4]谢维雁：《走向平衡的宪政》，法律出版社，2007年第1版，第47页。[5]陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社，2008年10月第2版，第25页。[6]?美?理查德.A.波斯纳著：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版
社2004年9月第2版，第148页。[7]罗筱琦、陈界融著：《证据方法及证据能力研究》，人民法院出版社，2006年7月第1版，第94页。[8]《范忠信：李庄案的法理与伦理反省》，http://wenku.http://www.china-audit.com//view/1fa0514ffe4733687e21aac5.html最后访问时间2016年12月26日。[9]同上[10]《陈有西：律师与国情——在贵州律协的演讲》，http://wq.zfwlxt.com，最后访问时间2016年12月28日。[11]樊崇义：《刑事诉讼法哲理思维》，中国人民公安大学出版社，2010年7月第1版，第378页。[12]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年5月第1版，第107页。[13]魏虹主编：《证据法教程》，中国政法大学出版社，2008年9月第1版，第164页。[14]郎胜主编：《刑事辩护与非法证据排除》北京大学出版社，2008年3月第1版，第114页。[15]《贺卫方：律师被难日，国民遭殃时》，http://heweifang.fyfz.cn/art/717047.htm，最后访问时间，2016年5月1日。
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