论临时仲裁制度在我国的建立

论临时仲裁制度在我国的建立

【摘要】

仲裁制度本身是市场经济、尤其是民商事经济发展到一定阶段的纠纷解决机制，审视仲裁制度的发展历史可以看出，临时仲裁是仲裁的初始形态，在国际上得到普遍的尊重，具有很大的发展潜力，它与机构仲裁同为仲裁制度的纠纷解决方式，两者相辅相成，互为补充。但目前我国《仲裁法》却只规定了机构仲裁而没有规定临时仲裁，从促进和完善仲裁制度、与国际接轨的角度看，这种局面显然不利于我国仲裁事业的长足发展。

本文围绕临时仲裁制度，首先从临时仲裁制度的概念和特点入手，其次提出在我国确立临时仲裁的必要性，最后对我国构建临时仲裁提出若干构想，包括临时仲裁的法律地位，临时仲裁中仲裁员制度，以及临时仲裁裁决的承认及执行等几个方面。

本文抵定通过对临时仲裁的利弊的分析，临时仲裁在各国发展的状态，以及我国对待临时仲裁的态度等问题的探讨，说明我国临时仲裁制度必要性以及具体确立符合我国国情的临时仲裁应注意的问题。总而言之，临时仲裁制度在我国的建立势在必行，这不仅是我国经济制度发展的要求，也是对我国仲裁制度不断完善的必经之路。 【关键词】

临时仲裁，机构仲裁，制度构建 【正文】

目前学界对于临时仲裁的概念并没有统一的观点。一些学者认为，临时仲裁是指不要常设仲裁机构的协助，直接由双方当事人指定的仲裁员自行组成仲裁庭进行仲裁。临时仲裁的仲裁庭处理完毕案件即自动解散；(1)1一些学者则认为，临时仲裁机构，是指根据双方当事人的仲裁协议，在争议发生后，由双方当事人依法选定的仲裁员临时组成的，负责当事人之间的有关争议，并在审理终结作出裁决后即行解散的临时性的仲裁机构。(2)临时仲裁机构进行审理裁决案件的过程就是临时仲裁。另一些学者结合临时仲裁与机构仲裁的区分标准定义临时仲裁。临时仲裁是指无固定仲裁机构介入而由当事人各方通过仲裁协议或仲裁条款直接组织中仲裁庭的仲裁。这种类型的仲裁活动不依赖任何常设仲裁机构或组织，仲裁庭的成员由当事人协商选定。而机构仲裁是指依照争议各方多当事人的协议而交由一定的常设仲裁机构并按照该机构所制定的现存仲裁规则所进行的仲裁。(3)还有学者认为，机构仲裁是指由一定机构来管理仲裁程序，通常是按照自己的仲裁规则进行；临时仲裁是指不由任何已设立的仲裁机构进行正规管理，而由当事人双方对某个仲裁案自行创设自己的仲裁程序。当事人可以在合同中起草一套临时仲裁程序或参照联合国国际贸易法委员会规则或在发生纠纷后授权仲裁庭自选程序。（4）

作为民商事纠纷解决机制的临时仲裁，除了具备仲裁的共同特征外，还具有一些自己的独有特点，如程序上的便捷性，组织上的灵活性等等。这些特点使得临时仲裁独树一帜。它的特点具体表现在四个方面：

首先，临时仲裁具有更大的灵活性和自主性。临时仲裁的程序可以按当事人的意愿和特定的争议事实进行，比机构仲裁更具灵活性和自主性，更能体现当事人的意思自治和仲裁的性质。

其次，仲裁进行的便捷性和仲裁耗费的经济性。临时仲裁的仲裁庭因案而设，仲裁庭组成迅速，审理期限短，案结即自行解散；仲裁程序简单，可以省略不少手续，缩短时限，不必像机构仲裁那样要由常设组织审查仲裁庭的某些文件以及裁决书等，因此临时仲裁的 1

（1）沈达明、冯大同、赵宏勋编：《国际法（下册）》对外教育出版社1982年版，第199页 （2）黄进主编：《国际私法》法律出版社1999年版，第791-792页 （3）谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第67-68页 （4）兰阳译：《临时仲裁与机构仲裁》，载程德钧主编：《涉外仲裁与法律》第一辑，中国人民大学出版社1992版，第186-187页

效率相当高。临时仲裁的仲裁庭是当事人临时约定组成的，无须加收某些行政性服务管理费用，而机构仲裁是常设的民间机构，一般都要收取行政性服务管理费用，这对于当事人来说就增加了仲裁成本。而且临时仲裁可不实行仲裁费用的预缴制度，仲裁员可通过对裁决书的留置来保证仲裁费的收取。

第三，适于特定案件并创立程序原则。临时仲裁的最大一个优点在于：它具有较大的弹性，形式上符合当事人的意愿和特定争议的实际情况。

第四，适应电子商务和网上仲裁的需要和发展。伴随着电子商务的发展，网上介绍仲裁机构、仲裁员情况、仲裁程序已经是普通作法，网上立案也在某些仲裁机构得以实现。如果电子交易、电子合同在技术上以至在法律上得到保障和确认，那么网上仲裁就会变成现实。

我国仲裁形式的单一化，忽视了临时仲裁在国际经济贸易发展中体现出来的生命力，在经济日趋全球化的当今世界是不合时宜的，也不利于我国法律制度的完善和经济的快速发展。所以，有必要在我国的仲裁法律制度中建立临时仲裁制度。

（一） 建立临时仲裁制度是仲裁制度自身发展和完善的需要

临时仲裁自身的这些独特性使得其在常设仲裁机构早已遍布全球的当今国际社会中仍占有着重要地位。据统计，在瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院1998年处理的总共122件仲裁案中，有11件是临时仲裁案。美国芝加哥大学的一项调查报告指出，在国际贸易商业领域，临时仲裁仍起着一定的作用，贸易出口商中有45%的人要求选择临时仲裁。(5)在国际海事纠纷中，临时仲裁更是起着重大作用。有学者指出，国际海事的纠纷，可以说绝大部分是通过临时仲裁解决的。如伦敦海事仲裁员协会中的五、六个知名仲裁员每人一年的临时仲裁案件数量高达六、七百件。(6)此外，在以国家为一方当事人时，争议的处理也常常采用临时仲裁，如在1982年“美国独立石油公司诉科威特政府”仲裁案中，临时仲裁的选用功不可没。(7)

临时仲裁自身的生命力使得其与机构仲裁相得益彰，在仲裁领域共同发挥着作用，忽视其中任何一者，都会产生一叶瘴目的后果。而且，在我国目前的国情下，临时仲裁还可以起到进一步完善机构仲裁、加强机构仲裁工作的作用。

（二） 建立临时仲裁制度是更好地保护我国当事人利益的需要

（三） 建立临时仲裁制度是我国经济发展的需要。首先，建立临时仲裁制度是发展

我国对外经济贸易的需要。其次，建立临时仲裁制度是改善我国投资环境的需要。

（四） 机构仲裁在订约成本、规则制定成本、选任仲裁员成本、监督成本方面通常

会比临时仲裁要高。临时仲裁在仲裁费用成本、旅行成本等方面，可能会少于机构仲裁。目前有学者呼吁将临时仲裁引入我国的仲裁法律制度，正是看到了临时仲裁也具有某些优势。法律规定临时仲裁，使机构仲裁和临时仲裁并存，将选择的权利赋予当事人，符合 “本人是自己利益的最好维护者”的原则，有利于交易成本的最小化。

但是，我国《仲裁法》对临时仲裁没有作出规定。《仲裁法》第16条和第18条将仲裁机构的约定和约定的明确性是作为仲裁协议有效的一项必备要素予以规定的。由此可见，我国的这些规定实际上排除了临时仲裁的地位，因为临时仲裁是不通过常设机构进行的仲裁，绝大多数情况下在临时仲裁协议中是不可能对仲裁机构作出约定的。因此，我国理论界对临时仲裁协议的有效性是持否定态度的。但我国立法中的态度并不表明我过绝对不承认临时仲裁。其一，从相关司法解释中可以反映出我国对临时仲裁在一定程度上的认可。其二，我国是《纽约公约》的缔约国，应该承担条约义务，我国先后又与英法德等多个国家签订了包括通过临时仲裁解决纠纷的投资保护协议。这表明我国在国际公约和双边条约

中是承认临时仲裁的。

临时仲裁一旦取得了与机构仲裁同等的法律地位，则机构仲裁的常设机构所具有的职能在临时仲裁中就可由仲裁庭全面行使，包括对仲裁协议有效性的认定、仲裁文书的发送、仲裁费用的确定和收取等。当然，在赋予临时仲裁庭行使仲裁机构权力的同时，也要完善对仲裁员职业道德的约束和对仲裁庭的监督，这一工作可由仲裁协会来行使。另外，尽管临时仲裁具有机构仲裁所无可比拟的优势，其高效率、低成本的特点更为双方当事人所青睐，但它也有先天性的制度缺失，因此，应使其适用的范围有所限制，从而保障该机制能够平稳运行。

根据自裁管辖学说的内涵和支持仲裁的原则出发，当仲裁庭的管辖权与法院的管辖权发生冲突时：如果一方当事人请求仲裁庭作出决定，而对方没有请求法院予以裁定，那么仲裁庭有权作出决定，一方当事人请求仲裁庭作出决定，另一方请求法院作出决定的，应当由法院作出决定。如果仲裁庭作出有管辖权的决定，那么在仲裁程序中当事人不得请求法院作出裁定，但并不影响其在裁决的撤销或承认及执行阶段向法院提出异议的权利。如果仲裁庭作出无管辖权的决定，当事人即可向法院提出异议，或者请求法院重新确认仲裁协议的效力，法院应对仲裁庭的决定作出裁定。

法院对仲裁庭的管辖权决定拥有司法监督权，仲裁庭是否享有管辖权，其最终发言权仍控制在法院手中。自裁管辖是仲裁庭自裁管辖而不是仲裁机构自裁管辖，仲裁庭自裁管辖并不否定法院的监督，正确认识这两点，对于健全和发展我国的仲裁制度无疑具有重要意义。

综上所述，临时仲裁作为仲裁的初始状态，在机构仲裁已经发展得较为完备的当今社会仍然具有不可磨灭的价值。机构仲裁由于固有的弱点以及司法化倾向，没能成为仲裁的惟一形式；同时，临时仲裁的优越性证实其能够弥补机构仲裁留下的漏洞，这一点可以从各国临时仲裁的历史和实践得到证明。在我国市场经济条件下，各式各样的经济纠纷都不断增多，现有的纠纷解决机制显然已经不能满足当事人的需求。故此，笔者认为，我国应当设立临时仲裁制度。一方面，要借鉴发达国家的成熟经验，我国临时仲裁制度从建立起就要站在较高的起点上；另一方面，要结合中国目前的具体国情，取利去弊，合理利用。要充分发挥临时仲裁的优势，在总结经验教训的基础上不断地加以完善，弥补缺陷和不足。我们应当清醒的认识到，临时仲裁制度的成熟形态在中国的建立不可能一蹴而就，这是一个曲折的发展过程。