民事诉讼法司法解释质疑之一百七十三

民事诉讼法司法解释质疑之一百七十三

开封楚女 randan46201@126.com

【条文】

《民诉法解释》第381条：

当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。

【修改】

当事人不服管辖异议终审裁定的，可以在收到裁定之日提出口头申请，并在十日内补充完善再审材料，第二审人民法院应暂停向原审人民法院送达；受理再审申请的人民法院应自受理之日起三十日内作出再审裁定。

【理由】 （一）《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，这里的裁定包括管辖异议裁定。虽然《德国民事诉讼法》、台湾“民事诉讼法”没有赋予被告管辖异议权，但并非说不存在对管辖权的异议。在德国法上，被告对诉的合法性可以提出责问，包括对管辖的责问，这种责问在《德国民事诉讼法》第538条中又被称为异议，由于它没有形成管辖权妨碍规范，因而只具有反驳性质，不会倒置举证责任。而我国规定了管辖异议，由于它形成了管辖权妨碍规范，使异议有了抗辩性质，从而将受诉法院无管辖权作为消极的诉讼要件，并依法将管辖事项的举证责任倒置给了被告。在德国，被告无正当理由在一审不提出责问的在控诉审也不得提出责问，这和我国也是相同的。对上告审（相当于三审），法院对案件的管辖或者管辖错误辨别不当，是绝对的上告理由。在台湾法上，违反专属管辖规定的，二审法院应以判决将案件移送于管辖法院。对三审，法院于权限（应指管辖权限）之有无辨别不当或违背专属管辖规定的，属于当然的违背法令情形。《德国民事诉讼法》第583条规定：“在提起再审之诉时，对于在被声明不服的判决之前由同一审级或下审级所为的裁判有不服的理由，如果被声明不服的判决是以该裁判为依据的，也可以同时提出该项不服的理由。”台湾“民事诉讼法”第498条规定：“为判决基础之裁判，如有前二条所定之情形者，得据以对于该判决提起再审之诉。”在德国，关于诉之合法与否的中间判决在上诉时视为终局判决，既可以单独上诉或者申请再审（这种情形与我国的管辖异议裁定没有任何区别），也可以与在此基础上作出的终局判决一起上诉或者申请再审（由于诉讼要件包括管辖要件，关于诉不合法的责问包括法院无管辖权的责问，关于诉之合法与否的中间判决也包括关于法院是否有管辖权的中间判决）。《德国民事诉讼法》第583条规定的“作为判决基础的裁判”，包括对原因事实和先决事项的中间判决，关于诉之合法与否的中间判决、移送裁定（对移送裁定只能抗告，不得提起控诉），这些裁判有提起再审之事由的，可以对在这些裁判基础上作出的终局判决提起再审之诉（见《德国民事诉讼法》第280条、第281条、第512条之1、第529条、第551条、第567条、第583条）。台湾“民事诉讼法”第498条规定的“为判决基础之裁判”，包括对原因事实和先决事项的中间判决、一审移送裁定和二审移送的中间判决，对在这些裁判基础上作出的终局判决也是可以提起再审之诉的（见台湾“民事诉讼法”第28条、第249条、第452条、第469条、第482条、第498条）。在法国，也规定了管辖权异议，且其条文达12条之多（第80条至第91条），详细规定了管辖权异议的审理及非常上诉等问题（法国法的管辖权异议不同于我国的管辖异议，我国民事诉讼法规定在一审可以提出管辖异议，法国民事诉讼法规定在一审可以提出管辖权抗辩，对管辖权抗辩作出的中间判决上诉的称为管辖权异议）。《法国新民事诉讼法典》第80条规定：“法官就管辖权做出宣告但没有对争议实体做出审理裁判前，对其裁判决定（指对管辖权抗辩作出的中间判决，笔者注）只能经管辖权异议途径攻击之；……”第87条规定：“……（上诉法院对管辖权异议的中间判决）向最高司法法院提起上诉的期限自判决通知

之日起计算。”法国准许对管辖权异议的中间判决向最高司法法院提起上诉，与对产生既判事由的判决申请再审，以及与第三人异议一起，构成法国的非常上诉制度。故认为域外没有管辖异议裁定申请再审的立法例，由此限制管辖异议裁定申请再审，既不符合《民事诉讼法》，也没有法理根据，是对域外相关制度不够了解。本解释虽然没有明确规定管辖异议等裁定不得申请再审，但会给下级人民法院以及公众发出错误信号——如果确实隐含了管辖异议裁定不得申请再审，则限缩了申请再审的裁定范围，剥夺当事人的申请再审权，不符合“法不禁止即自由”的现代法治精神，不具有程序正当性，也不能产生像法律那样的效果。

（二）有人说对管辖异议裁定申请再审导致诉讼效率低下，浪费审判资源。这个问题的根源在管辖制度，而不在对管辖异议裁定申请再审。德国以前有妨诉抗辩，因妨诉抗辩而使被告具有了应诉拒绝权，存在被告滥用抗辩权导致案件迟迟进入不了本案审理、诉讼效率低下等问题，就跟我们今天的情况一模一样，到1924年取消了应诉拒绝权，并最终于1976年将妨诉抗辩也彻底废除了。（见闫宾：《民事诉讼要件论》，博士学位论文。）我国《民事诉讼法（试行）》并未规定管辖异议，是1991年的《民事诉讼法》增加上去的，当时肯定考虑了这种诉讼程序会拖延本案审理，但也许主要考虑到我国地域辽阔的国情，而放弃了诉讼效率的考虑。这种管辖异议，实际就是德国以前的妨诉抗辩，即对作为诉讼要件的管辖的抗辩。我国的规定与德国的规定相比，只能说各有利弊：我们赋予了被告抗辩权和双方当事人的上诉权、申请再审权，德国少了一审的抗辩权；我们的规定使一些案件迟迟进入不了本案审理，但德国的规定使得确定判决有可能全部推翻重来，将案件移送到有管辖权的法院重新审理，而且德国规定对诉不合法的责问如果进行了言词辩论，对所作的中间判决提出控诉时视为终局判决（可独立上诉和申请再审），这又回到了妨诉抗辩未废除前的状态，也就是与我们的管辖异议裁定没区别。无论是对管辖的责问还是对管辖的异议，都可能导致本案审理的延迟，这是管辖制度本来就有的风险，只是德国法通过当事人就财产权请求的诉讼不得对地域管辖提出控诉来减少最不希望出现的结果。德国的规定比我们的规定更有效率一些，但我们也有地域大、发展不平衡的难题。从另一方面看，对不予受理、驳回起诉裁定申请再审，不是同样存在诉讼效率低下的问题吗？对这两种裁定，当事人可以补充更正起诉材料后再次起诉直接启动审理程序，而申请再审则需要通过再审审查、再审等漫长程序，其结果还不一定开启审判程序。通过再次起诉直接启动本案审理程序，与通过申请再审而启动本案审理程序，哪种方式更降低审判效率、更浪费审判资源呢？所以管辖问题根本不能拿诉讼效率来说事，这种说法是自相矛盾的。《民诉法解释理解与说明》认为，考虑到管辖异议的救济已经通过一审程序及二审程序来保障，从程序稳定性讲，允许对该类裁定申请再审将严重拖延诉讼，且实体判决错误的，可以通过对判决申请再审予以救济（见本书P1009倒数第4行及以下）。然在终局判决作出前所作的中间判决如果有申请再审的事由时，德国法同样允许当事人提起再审之诉（见《德国民事诉讼法》第583条）。问题在于，再审对象（除特别程序、督促程序、公示催告程序的判决、裁定、支付令以及确认婚姻关系无效或者撤销婚姻关系的判决、解除婚姻关系的判决、调解书外的生效判决、裁定、调解书）已有法律明确规定，不能通过司法解释来限制当事人申请再审的权利。

（三）将再审审查与最终的再审程序合并是可能的，因为再审审查是形式审查，而对管辖事项的审查也是形式审查。所以受理再审申请的法院应直接作出再审裁定（当然可以驳回再审申请），不再进行再审程序。

【案例】关海萍与吴艳、吴宁民间借贷一案，南京市玄武区人民法院于2017年9月11日作出（2017）苏0102民初1422号之一管辖异议裁定，已经发生法律效力。后经该院审判委员会讨论决定，于2018年6月1日作出（2017）苏0102民申15号民事裁定，再审审理了本案。

该案是管辖异议裁定生效后当事人申请再审的案件，由于《民诉法解释》限制了当事人对管辖异议裁定申请再审的权利，只好由原审人民法院依职权启动再审。然人民法院依职权启动再审，必须是针对国家利益、公共利益的案件，该案并不具备这样特征。