答:我认为Gimbernat是对的。一个细致的教义学,通过在内容上说服的方式精确地设定了可罚性的前提,比起那些没有被发展的、带有很大裁量空间的教义学,能够为市民提供更多的自由与安全。即使是一个不可靠的法官,也不得不因此花费很大的力气进行论述,而不是将确切的判决标准留着不写。诚然,因为有腐败的警察与法官,优良的法律与发达的研究也只能取得有限的成果。但是,从中并不能得出反对细致的教义学的结论,而是应当要求制度上的改革。
问:正是在这种情况下,关于文化相对性的问题体现得非常明显。因为您一直从宪法中推导法益概念——您写道,它“被托名于刑法立法者,但实际上从未离开过宪法”——并同时强调了它的历史性与可变性,因此每一个刑法人看您的书时都必须配上一本基本法的释评书。但这很少能被做到。对此我有三个问题:(1)您所提出的这个目的解释体系不是应当很难被移植的吗?因此您同时也谈“世界刑法文化”?(2)但是,您如何看待传授对于适当移植有必要的相关背景知识(比如新康德主义法哲学)?(3)您与很多来自拉丁美洲的客人接触时,有感受到移植障碍吗?
答:我理解您的顾虑,但是并不认可它。比如,联邦宪法法院依据《基本法》,从人的尊严中推导出了罪责原则、从社会国原则中推导出了特殊预防的必要性、从法治国原则中推导出了对一般预防有效的、运转可靠的刑事司法制度。但是,我们刑法的这三大支柱,如果不追索到《基本法》,在全世界同样可以通过刑事政策的论据被令人信服地论证;许多国家的宪法基础也与我们的《基本法》很相似。同样,刑法的任务是法益保护这一论点,我也在我教科书最新版中细致撰写,比以往要深入得多,我从社会契约的思维模式中毫不费力地推导了出来,而社会契约思维模式正是所有民主国家宪法的基础。因此,在我看来,我的刑法理念的基础是能在全球形成共识的,我的影响力也正是部分建立在它的上面。
您所提到的相关背景知识,比如关于新康德主义的法哲学或者关于德国刑法教义学的发展阶段,对于外国科研者而言经常是重要的,他们习得的也是许多研究的对象。但是,对于理解我的理论,这并非绝对不可或缺。我写的讯息总是试图让人们能够无需任何前提就能理解。比如,我的两卷刑法总论教科书同样想面
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对那些刚刚愿意学习刑法的读者。除了语言上的困难之外,外国人要花的精力并不比德国人多。
近些年我有一些拉丁美洲来的客人,我没有察觉到任何移植上的障碍。他们中的两位,阿根廷科尔多瓦的PérezBarbéra先生与里约热内卢的Greco先生,都已是国际上刑法教义学的专家,他们都能够在我们重要的《整体刑法学杂志》上发表一篇广博的论文。Greco甚至在Schünemann教授那里获得一个助理职位;我也曾多年有一个葡萄牙助手与一个希腊助手。当然,我不是说就没有学者可能感受到移植困难并谨慎地隐瞒着我。对此我还不了解。
问:我想再提一个文化相对性的问题:除了您的作品,在拉丁美洲传播最广的作者是您波恩的同行Günther Jakobs。当然,我们在这里不能也不愿具体地谈及他的作品。但是,他的规范-机能主义方法能够取得巨大的成功,正是因为这一方法——如同一位批评者夸张地描述——“将刑法教义学溶解于刑事政策中”,最终可以服务于任何刑事政策,是这样吗?他的方法是在结构上更不具有文化依赖性以及更适合被移植吗?
答:Jakobs的体系理论机能主义,事实上正如他自己所强调的,“没有确定为一种特定模式......那些只知道社会是被机能地组织着的人,对于它的具体形态一无所知。”对于他来说,这都只是归结于系统的“自我维持力”。刑罚与教义学的功能(译者注:机能与功能是一个词Funktion,同一个意思,机能主义称为功能主义也许更恰当)不依赖于任何实质的预先设定,而可以无差别地连接于自由主义、集体主义或者极权主义的社会系统。它们之中的任何一个都可以被刑法所稳定,虽然是通过不同的方式。
这当然是一个可普遍使用并很容易用来移植的体系。这正好适用于有着许多国家、政治结构各不相同的拉丁美洲。我想知道,这一从所有经验与实质预先设定中抽象出来的体系,是否就是这些国家所需要的。我所关怀的,是将一个人性的、以民主与人权为导向的刑事政策贯彻于体系与教义学类型之中。我已经表示
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过,我坚信这一理念的国际可能性。但是,Jakobs对于刑事政策的先决条件毫无兴趣,他认为从事于刑事政策是没有学术性的。总之:在拉丁美洲两种如此不同的机能主义形式在相互竞争,这也许也是很有成就的吧。
(译者注:从访谈的内容看来,Roxin的体系是有价值倾向的,自由、民主、人权的刑事政策贯彻其中,他始终希望推动着世界各国共同向着这一方向发展,而Jakobs的体系是价值无涉的,可以与任何类型的政治体制、刑事政策相衔接。Roxin可能担忧Jakobs的体系沦为专制国家的统治工具,不利于民主化、自由化与国际化,而Jakobs则可能觉得刑事政策与学术研究无关。Roxin认为自己也是机能主义,但Jakobs在之前的访谈中可没把Roxin归类为机能主义,他认为Roxin是论题学派,以解决具体问题为导向,喜欢用特设论据,换言之,哲学上的体系性不够。)
问:您自己多次将刑法学的国际化形容为对您职业生涯的特殊丰富。您回想一下您与来自伊比利亚美洲的刑法学人的交往:他们在法律文化上与德国是亲近的,您在与他们的交往中是否有着特定的建议和经验,最终也可以涉及到其他的法律文化?
答:我们在我们各种“选择草案”中附加了法律比较的部分,在其中我们汇报外国立法与文献中被使用了的建议。所有的“选择草案”几乎都是在国际改革讨论的基础上起草的。
此外,我自己很少从事于法律比较。我的学生和我所称与所宣传的“国际刑法教义学”则是另外一件事:关于刑法教义学问题在同一水平上进行的讨论,是与讨论者的国籍无关的。比如,我70岁生日时的论文集中共87篇文章,其中33篇文章来自11个不同的国家。这些外国论文从头到尾都不是讨论本国的主题,而是讨论我们大家都在研究的问题。因此,我也能将把它们吸收入我的教科书中,如同其他德国作者的论文一样。此外我还将用外语写作的作者接受入我的
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教科书,不是关于外国法的信息,而是为了有问题导向地讨论刑法当前问题。我处理外国的建议与处理德国的没什么两样。之所以德国的始终占主导,一方面是因为德国刑法学非常透彻的阐述,另一方面是因为我有限的知识视野。毕竟,在我的新版教科书中有一些观点是引用来自阿根廷、墨西哥、巴西与希腊学者的著作。
问:最后,我想请您再对未来做一个小小的展望。您认为刑法学将有哪些特别的机遇与风险?最主要的挑战在哪里?如果您今天必须让一个来自南美的博士生踏上轨道:您会给他什么建议?
答:1999年,我在弗莱堡的马普刑法所的一个国际会议上做了“面向未来任务的刑法学”的主题报告,我现在就不重复了。就刑法研究的未来领域,我提几个关键词:国际刑法,体制犯罪,犯罪的跨境形式,危险化刑法。此外,教义学的基本问题、刑罚目的理论以及实质的犯罪概念都是正在进行研究的对象,因为它们为专门化的工作提供基础。
我让我的外国博士生研究各种各样的题目,只要它们看起来符合博士论文的要求。我只提一下最后的四篇论文。一个哥斯达黎加人写《对刑事诉讼思想的批判》,一个中国人写对刑事诉讼基本权利干预的法律救济(译者注:指的是台湾学者林钰雄,罗老的政治觉悟还是可以的,嘿嘿),一个希腊人写“集体法益保护的犯罪类型”,一个巴西人写关于费尔巴哈的论文。所有这些博士生,都不是凑合着、因得到包容而毕业的,而是有着教授气质的学术人。如果现在来了一位新的南美博士生,而且能力很强——通过他的硕士论文得以证明——那么我将回忆起我们之间的谈话,问他是否敢于写《跨文化刑法的可能性与前提条件》。因为我们关于这个主题也许将在明年阿根廷举办一个会议,对此已经有了一个工作的基础。
——访谈结束——
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