关于刑法中正当防卫有关问题的研究综述

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关于刑法中正当防卫有关问题的研究综述 高明杨 人文社会科学学院 法学 法学51班 2265127

指导教师: 张敏 职称: 讲师

2008年6月20日 南京农业大学教务处制

关于刑法中正当防卫有关问题的研究综述

法学专业学生 高明杨 指导老师 张敏

摘要：我国刑法规定的正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害并未明显超过必要限度的损害行为。从某种意义上讲，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋予公民奋起自卫的一项正当权利，在保护合法利益上起着刑罚无法取代的重要作用。 关键词：正当防卫；不法侵害；成立条件；限度；意义

About criminal law in justifiable defense related question research

summary

Legal science college major Gao Mingyang Instructs teacher Zhang Min

Abstract: Our country criminal law stipulated the justifiable defense is refers to cause the country, the public interest, myself or other people's person, the property and other rights is exempt from the unlawful attack which carries on, but implements to the illegal trespasser stops its unlawful attack not to surpass the essential limit obviously the harm behavior. In a sense, the justifiable defense is should by the legal protection benefit in the supernatural power not be able originally and in the emergency case, entrusts with a right entitlement which the citizen rises in self-defense, is playing the influential role which in the protection legal advantage the penalty is unable to substitute.

Key words: Justifiable defense ；unlawful attack；establishment；condition；limit；significance

我国现行刑法，即1997 年刑法典第20 条第1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害者造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

一、正当防卫的概念

（一）关于正当防卫的概念法学界的认识基本相同

1、学者范鸥则说“正当防卫是法律赋予公民在国家,公共利益,本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。”

2、曾璋勇、赖翔宇两位学者也表示：正当防卫属于正当行为中的一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止其不法侵害且没有超过必要限度的行为。对不法侵害人造成损害的,

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属于正当防卫,不负刑事责任。

3、乔燕南在《论正当防卫》说：正当防卫是指为了自己、他人、集体、国家的利益免受正在发生的非法侵害的损害从而采取的制止不法侵害的行为对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。[13]

4、刘馥坤在《法制与社会》发表的“正当防卫之我见”中认为正当防卫的主要特征有两个：一是防卫人的行为是同不法侵害行为作斗争的正义、合法的行为，其给不法侵害者所造成的损害，乃是制止不法侵害行为所必要的，不仅不具有社会危害性，反而对社会有益；二是防卫人实施正当防卫的目的，在于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上不仅不具有危害社会的故意，反而是为了保卫社会。因此，正当防卫属于排除犯罪性的行为，受国家法律所保护，也是法律赋予公民的一项合法权利。[17]

5、房磊在《正当防卫理论探索》中指出：正当防卫，是指为了国家公共利益，本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。

6、贾子英、刘富民在《论正当防卫权》中也提到：所谓正当防卫行为, 即为了使国家及公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权益免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任

7、意大利法律对于正当防卫的规定是因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人, 只要防卫与侵害相适应, 不可处罚

（二）、由上可以看出正当防卫是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。

二、 正当防卫的成立条件

（一）我国刑法一般认定其是否属于正当防卫有四个条件：

1、必须是针对不法侵害行为。不法侵害行为包括有社会危害性的一般违法行为和犯罪行为，但主要是指犯罪行为，如杀人、强奸、抢劫、放火等，对这些行为，如果不果断采取防卫行动，使其停止非法侵害，将会对社会、对人身等造成重大危害。

2、必须是针对正在进行的不法侵害行为; 3、必须是针对实施不法侵害行为的人;

4、是防卫不能超过必要的限度。防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害的行为。

（二）关于正当防卫的成立要件，我国的法学研究者们也各自发表了自己的观点。

1、娄志清在《浅析正当防卫》中也将其成立条件分为四类：（1）、主观条件。所谓防卫意图, 是指推动和支配防卫人实行正当防卫的心理态度, 它包括防卫认识和防卫目的。如果行为人是为了维护某种非法利益而实行所谓的“ 防卫”行为, 则不构成正当防卫, 而是一种违法行为, 构成犯罪的应当依法追究其刑事责任。（2）、起因条件。正当防卫必须是对不法侵害行为实行防卫, 它以存在现实的不法侵害为前提, 所以现实的不法侵害行为是正当防卫的起因条件。（3）、时间条件。正当防卫必须是对正在进行的不法侵害实行防卫, 这是正当防卫的时间要求。（4）、对象条件。正当防卫必须是针对进行不法侵害者本人实行防卫, 这是正当防卫的对象要求。（5）、 限度条件。所谓防卫的必要限度, 是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的, 且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度、及造成的损害基本相适应, 不存在过于悬殊的差异。

2、刘元峰在《论正当防卫的前提条件》中则把其成立要件分为两大类：（1）、必须存在现实的不法侵害，正当防卫必须针对不法侵害，这是正当防卫的本质。（2）、

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不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束, 因此, 确定判断不法侵害的开始与结束的标准, 就成为判定不法侵害正在进行的关键。

3、学者张秋萍则认为正当防卫在刑法理论上，必须同时具备五个条件（1）起因条件，即必须有不法侵害发生；（2）、时间条件，即不法侵害必须正在进行，不能事后采取防卫；（3）、对象条件，只能针对实施不法侵害的本人，不能及于与侵害无关的第三人；（4）、主观条件，指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态；（5）、限度条件，根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。[11]

4、学者何海龙在《论正当防卫》中将其成立条件分为了两类（1）、时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法俊害行为实行。所谓正在进行, 是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态；（2）、限度条件。指正当防卫不能明三超过必要限度且对不法侄害人透成重大报害。

5、曾璋勇、赖翔宇在《浅析正当防卫制度》中也将正当防卫的成立条件分为了两类：（1）侵害方面的要件是，必须存在不法侵害的行为。即不是防卫人凭主观想象臆造和推测的。侵害行为必须是正在进行的。对于预备的或想象的侵害行为,不能借口正当防卫,先发制人,而只能采取预防措施;对已经实施的侵害行为,如果没有实施到底而中止或已经实施完了,也不能适用正当防卫的规定。（2）防卫方面的要件是，防卫必须针对侵害人本人,而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法,不能适用正当防卫的规定。防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度,造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡,而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需,因而对侵害人造成不应有的损害,就是防卫过当。

（三）从上述学者的观点看，基本可以认为正当防卫的成立条件应包括

（1）、必须针对不法侵害；（2）、必须是不法侵害正在进行时；（3）必须针对不法侵害者本人；（4）、不能超过必要的限度。

三、正当防卫的限度

（一）1、陈兴良教授认为防卫权限制的思想乃基于以下两个理念:一是社会法益平衡的观点,即在保护防卫人的个人利益的同时,还须考虑保护不法侵害人的合法权益,使两种法益得以平衡。唯此,才能维持社会秩序的稳定性。二是手段与目的相当的观点,即防卫行为所构成之损害,不可超越正当防卫的必要限度,这一限度是足以制止不法侵害所必需的限制。诚然,正当防卫是一种正义行为,是“正与不正”之关系。但任何正义行为都是有限度的;否则,正义就会转化为不义。?[4]

2、学者骆晓玲指出：正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。但是正当防卫超过规定的限度即成为防卫过当。因而,防卫过当就是指公民在防卫违法犯罪过程中,超过法律规定的限度,依法应当承当相应法律责任的一种情形。

（二）对于正当防卫的限度很多学者发表了自己的观点

1、骆晓玲认为应从这几个方面来考虑：（1）不法侵害行为的强度；（2）不法侵害行为的缓急；（3）不法侵害行为侵犯的权益；（4）实施制止不法侵害行为的客观环境；（5）实施制止不法侵害行为的主观心理；（6）实施制止不法侵害行为造成的危害

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