最密切联系原则如何在我国际私法中运用的立法构想

最密切联系原则如何在我国际私法中运用的立法构想

最密切联系原则如何在我国国际私法中运用的立法指导思想

当代国际私法的趋同化运动方兴未艾，尤其是传统冲突规范的“软化剂” ——最密切联系原则备受各国国际法学家和国际私法立法及司法实践的青睐。由于我国对外开放较晚，立法经验不足，又受过去宁缺毋滥及前苏联属地主义思想的束缚，立法缺乏超前意识，使得我国现有的国际私法严重滞后于当前加入WTO的形势，并呈现出许多弊端：如漏洞多、较呆板、分散化且内容相互之间不协调等。修订或编纂我国国际私法尤其是有关最密切联系原则的条款已刻不容缓。笔者个人认为要想完善我国国际私法中有关最密切联系原则的立法，首先要从总体上明确该部分立法的指导思想。笔者个人认为该部分立法的指导思想可以归纳为：恰当把握最密切联系原则的“度”以寻求调整涉外民事法律关系的最佳准据法，以利于更好地解决涉外民事法律纠纷，保护当事人的合法利益。具体来讲可以从以下两个方面考虑：

一．从连结点的角度努力把握最密切联系原则的“度”，使之较为合理 最密切联系原则是为了确定争议的准据法才存在的。而连结点的最终作用就是证明适用某特定法律的合理性和合法性。因此，确定连结点是正确适用最密切联系原则的前提和基础。就目前而言，一般接受的连结点主要包括：合同缔结地、合同履行地、当事人的注册地、主要营业所所在地、住所、居所、财产所在地，侵权行为地等等。当有如此多的连结点时，如何使用连结点和如何决定连结点的使用次序或者重要程度，是法院所必须面对的问题。在法院的实践中，从来没有法院能够将所有或者主要的连结点按照各连结点的使用次序或者重要程度排出顺序。同一连结点可能因案件事实的不同，在不同案件中代表的联系的密切程度不同。因此，可以说适用最密切联系原则的机械程序根本就不存在。法官的素质和对某特定事实或案件的看法是影响适用最密切联系原则后果的决定因素。正是由于最密切联系原则的连结点是抽象的，而不是直观的，因此其核心问题，也就是对最密切联系因素的判定，由于各国法律观念不同，认定的方法也就不同。英美法系通常运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法来判定，大陆法系国家则使用“特征性履行”规则来认定。笔者个人认为我国的有关立法可以吸收两大法系的精华即在通过“量”与“质”的分析确定“特征性履行地”以明确连结点的

同时，作出例外规定即当法律关系明显地与特征性履行地之外的法律有更密切联系时，则适用该法。

二．从结果判断上努力把握最密切联系原则的“度”，使之较为合理 上面谈到了要根据连结点来判断最密切联系，但是同时也要考虑法律适用的可能结果。相比较而言，连结点的特点是相对具体和客观的，而法律适用的可能结果则较为抽象，其重点在于对法律适用和法律选择进行价值判断。因此，对法律结果适用的判断相当必要，因为如果只根据连结点确定应当适用的法律，但适用该法律将导致某种不利或不当的结果或者对法律追求的某种价值有所破坏，就不能认为该法是最密切联系的法律。因此最密切联系的法律须从法律选择的合理性和法律适用结果的适当性两方面来判断。

判断最密切联系，并据此确定法律适用时，应考虑的因素主要包括：

（一）（一）国际社会关系的稳定和有序

国际私法的调整对象涉及到国家与国家之间的关系，调整的最终目的是促进国际社会达到整体的协调、有序。因此，各国不应只将内国法律作为法律关系适用的法律。在判断最密切联系的时候，应当以大多数国家所采信的联系为参照，尽量使各国之间援引的准据法方向一致，尽量使得法律关系所适用的法律与多数国家一致适用的法律联系起来。

（二）对当事人合法既得利益的保护和正当利益期望的实现

美国学者认为，对当事人正当期望的保护，是法律所有领域中包括冲突法中的一个重要的价值取向。因此，在判断最密切联系时，有利于排除侵害和赔偿损害、保护当事人既得权利，以及促成义务履行，使当事人利益期望得以实现的法律与法律关系之间的联系，应当被视为最密切的联系。 （三）法律适用的确定性以及结果的可预见性和一致性

美国学者指出，结果的可预见性和一致性，是所有法律领域中重要的价值追求。因此，在一般情况下，不应当出现同一类法律关系在这种情况下通过某种因素与某一法律相联系，而在另外一种情况下通过别的因素与其它法律相联系的情况，否则会造成法律适用不公正的后果。另外，要想使得法律关系稳定、有序，当事人在法律关系开始时就应当可以预见到所选择的法律适用的结果，权利方应当可以知道自己所享有的权利的范围，义务方也应当可以知道自己应履行的义务以及不履行义务的后果。

（四）应适用的法律应易于认定和适用

在国际私法实践中，一国法院经常可能会适用外国法，而由于法官很难熟知外国法的内容，因此也就难以正确适用外国法。所以，在不损害各有关利益的情况下，最密切联系原则的适用应当指向易于认定和适用的法律，以保证法律适用的正确。

对最密切联系原则如何在我国国际私法中运用的立法

条款的构想

上文已对有关最密切联系原则在我国和其它一些国家国际私法中的具体适用情况作了详细的分析，笔者在借鉴其他国家先进立法经验和总结我国自身立法不足的基础上，在我国对有关该原则立法的指导思想的指引下，对该原则在我国国际私法中的运用作出如下的立法设计：

一．一．一般条款

对于该原则运用的一般条款，笔者个人认为可以作如下的设计： （一）一般规则：本法所规定的法律适用具体规则, 应认为体现最密切联系原则。本条“一般规则”的规定，借鉴了1979年《奥地利联邦国际私法法规》的做法，表明了最密切联系原则是我国涉外民事法律关系法律适用的指导性原则。

（二）具体规则。笔者在此想强调的是具体规则的存在是极有必要的，它是对适用最密切联系原则所作出的极具可操作性的具体规范。由于在适用最密切联系原则时，法官的自由裁量权较大，对法律适用的确定一般必须借助法官的分析才可断定，但法官的自由裁量权并不意味着法官可随心所欲, 自由裁量权的行使必须要受法律限制，法官必须按法律规定行使自由裁量权，法官必须在审判过程中行使自由裁量权，1[114]这是正确适用最密切联系原则不可缺少的条件。因此，需要对该原则的适用进行限制和规范。而在中国，法官的素质更加决定了对该原则进行规范的必要性。

（三）例外规则：根据所有情况，若案件与本法所指定的法律联系并不紧密，而与另一法律的联系明显地更为密切，即可作为例外，不适用本法所指定的法律。本条“例外规则”的规定，保留了我国1987年《解答》的规定，可起到矫正的

作用。该款赋予了法官一定限度的自由裁量权，引进了一些灵活性，法官可以根据具体情况，适用与案件有最密切联系国家的法律，避免适用硬性规定而导致对案件当事人不公平的现象。但是适用例外规则必须有两个条件：1. 案件与被指定的法律联系不紧密；2. 案件与另一法律之间有密切得多的联系的存在。 （四）补充规则：本法没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的国家（地域）的法律。本条“补充规则”的规定起到了补充立法不足的作用，即补缺功能。面对现代涉外民事关系的复杂性，任何立法者都只能尽量去预见可能存在的情况，而不可能预见到所有的问题。故在立法没有规定的情况下，赋予法官自由裁量权以补充立法的不足，可使得司法活动成为短暂立法活动的逻辑延伸。

总的来讲，这样设计的法律适用原则既考虑到了法律的稳定性、结果的可预见性、明确性，又考虑到了法律选择的灵活性。恰当处理了法官自由裁量权的“度”的问题，使自由裁量权成为规则不足的补充。

二．二．具体条款

（一）（一）合同与侵权领域

鉴于合同与侵权领域在适用该原则上的特殊性，笔者将这两领域单独先加以论述。

1．1．合同领域

合同适用当事人所选择的法律，法律另有规定的除外。合同当事人未选择法律的，合同适用与之有最密切联系的国家的法律。在通常情况下，下列合同的最密切联系地依如下规定确定：??(具体规定同《中华人民共和国国际私法（示范法）》第101条对二十四种合同的规定，对此上文已有论述见p47-48。)若上述合同明显地与另一国家或者地区的法律有更密切的联系的，则适用该另一国家或者地区的法律。

对于上述二十四类合同以外的合同（随着改革开放政策的深入，市场经济体制的完善，还有其它的合同，特别是一般涉外民事合同）的法律适用问题可以通过下述两种方法解决：（1）对于与上述二十四类涉外合同在性质上相同的合同，可以参照上述法律适用的规定，并结合“利益分析”或“结果选择方法”等，确定与该涉外合同有最密切联系的国家（地域）的法律作为准据法。即在参照上述规定的法律适用原则时，如依该原则引出的准据法与我国国家利益、法律或政策