看得见的“正义” - 读《司法过程的性质》有感

看得见的“正义”——读《司法过程的性质》有感

（法学122班 12050238 方梦淳）

卡多佐，美国历史上最伟大的法官之一，社会法学的代表人物，被公认为全美最聪明的法学家。代表作有《司法过程的性质》、《法律的成长》、《法律科学中的矛盾》及《法律与科学》等。

在社会法学的影响下，卡多佐对司法过程进行了敏锐透彻的分析，并认为对司法过程意义认识的关键并不在其本身，而在于通过司法达到最良好的社会效果。要想通过司法活动取得预期的效果，关键在于法官选择正确的司法方法。

摘录上述两段话，一来是为明确《司法过程的性质》这本书的作者、背景和写作动机等，二来是要关联本文的正题，即看得见的“正义”。也许有人会纳闷：这样的介绍性文字与看得见的“正义”这一标题有什么关系呢？况且，关于正义这一名词尚且难有准确的说法，更不要说看得见的“正义”这样被限定的内容能够有非常简单合理的表述了。在这里我想说明的一点是，本文并不旨在探讨有关正义的话题，即“什么是正义”、“怎样才能达到正义的目的”、“正义有没有坏处”等等，而是对宽泛的正义话题作适度的转向，从产生“正义”的层面即在司法过程中讨论正义的产生、实现问题并提出看得见的“正义”这一概念。之所以将其与司法过程的性质相联系，是为了让我们能更深入地思考与司法而非单纯只与正义有关的问题。因此，后一种进路是本文所要阐释的题旨所在。

既然要研究司法过程的性质，那么，什么是司法过程的性质呢？它又为什么能与看得见的“正义”相关联？卡多佐认为，司法过程的性质在于法官不再害怕法律的不确定性，并且甘心于这种法律的不确定性，因为只有这样才能为法官造法打开方便之门。并且在法官造法的过程中，他必须非常努力和审慎地造法，因为他创造的是服务于特定时代的而非仅仅是他工作范围内的原则。但是，有人也许会疑惑：既然法官能够造法，那不就等于自由裁量权可以任意地被行使吗？假如法官造的法和现存的制定法不吻合或者溯及既往怎么办？那不是产生不公正对待了吗？这样造法的行为是看得见的“正义”吗？针对这一连串甚至有可能无穷尽的问题，其实不光是对待法官造法这个问题上，在整个法学理论争论的解决中可能都是非常棘手的。这里，卡多佐给出了他自己的意见：我们并不能完全排斥法官造法，自由裁量权的行使是不可避免的，它必须和法律是有缺陷的这个既定事实同时存在。那么剩下的问题是我们应该如何规范自由裁量权的行使，或者说如何尽可能避免法官在造法的过程中不是出于他个人的一时心情、固有的偏见以及他个人的生活哲学等的影响呢？他认为，法官首先必须严格遵循先例，因为先例大多是之前一些著名法官在具体的案例中审慎思考、千锤百炼才作出的判决。遵循先例的做法，一方面可以减轻思维负担，节约司法成本；另一方面，又可以保证司法的实体公正，符合“同等情况同等对待”的原则，使人们相信司法是公正的。更为重要的是，遵循先例做法本身要求必须对先例有信心，这样谁也不敢轻易做出不公正的判决，因为自己做出的判决一旦被引为先例而后又被后面的判决推翻，这样既损害了自己作为法官的名誉，又破坏了“同等情况同等对待”的原则，有损于整个司法权威。因此，遵循先例一直为普通法国家所强调。但是有没有例外呢？假如时代发展了，原先的先例可能过时了，这样遵循先例显然是不明智的。第二种情况是，针对一个复杂疑难案件，根本没有先例，那又该如何处理呢？卡多佐继续分析道，新时代要求有新的标准和规则，即我们必须用“进化的棱镜”来解读法律、规则或者先例。他举例道，很久以前，联邦最高法院曾认定立法机关有权控制和规范影响“某种公共用途”的商业。现在，联邦法院又认定，当商业影响“某种公共利益”时，立法机关享有类似的权力。由此，我们可以看到，“公共利益”是“公共用途”的一个进化。当遇到一种商业并不影响“公共用途”但影响到“公共利益”的情形时，立法机关并不能因为先例的影响而拒绝出面干预，因为这是时代的需要，这是正义的要求。关于第二种情况，卡多佐联系了著名的里格斯诉帕尔默案。因为此案没有先例，所以本案的

主人公杀害其祖父获得遗产的逻辑似乎能够成立，但是这显然是让常人难以接受的。而在最后的审判中，在遵循先例和自由裁量的抉择中（因为没有先例），法官只能选择后者，并且确立了“他人不能从其非法行为中获利”的原则。因此我们可以看到，从某种程度上说，自由裁量或者法官造法是正义的保护伞。如果没有对具体案件的裁量分析，仅凭生硬的制定法或者干枯的案例，不仅保障不了司法的实体公正，还会损害公民对司法正义的情感，甚至可能丧失司法的必要性。

通过上述分析，我们似乎已经明白了制定法或者先例与法官造法及自由裁量之间的紧张关系，懂得了他们各自对于实体公正、民意、司法价值等的作用以及意义。更为重要的是，那些制定法规定模糊或者先例缺乏的情形，才是我们要在司法过程中探寻的最为重要的内容，是司法过程的性质的本质。这里，我还想提的一点是关于程序的问题，因为正义不光是严格按照制定法规定或者先例指明的产物，不光是法官通过审慎地裁量而推翻前两者并且带给人们的关于实体公正的直观感受，更是关于程序的正义，是看得见的“正义”。如果说前面的“看得见”只不过是法官经过精心挑选所谓的有利于案件判决的制定法或者先例的话（公众对于其他一些不利的并且有损于正义的因素未必能清楚知道），那么后面的程序的正义则完全是看得见的“正义”了。正如卡多佐举例说，我国宪法中一个最普遍的概念，那就是不经正当程序，任何人都不应该被剥夺自由。正是由于这种确定的因素，才使美国司法历史上产生了一个个著名的判例，才使人们相信司法的权威和公正的审判，才使三权分立的政体不至于一方失衡进而导致整个国家的混乱。

通过对《司法过程的性质》这本书的阅读，让我不禁联想到了我国现存的司法体制。我国采用倾向于职权主义模式的混合主义模式，法官享有比较大的权力。由于我国总体上属于大陆法系国家，所以审判一般按照制定法进行。然而在现实的情况中，基本的法律法规由于过于笼统和抽象，因此根本无法解决现实中的实际问题，而这一切，都得依靠最高法院的司法解释才能解决。我们虽然谈到法官造法或者自由裁量权的问题，但是如此广泛的造法或者裁量便极有可能导致司法的不公。因为一般的法律法规几乎成了摆设，而具体的司法解释并不一定符合立法者的本意或者案件的实情；另一种情况在于过多的司法解释必然导致规范之间的抵牾，从而导致规范之间效力判定的麻烦或者适用上的不公正对待。另外，针对现实中情况出现的规范数量过于庞杂，使法律这个作为消减社会关系复杂性工具本身也成了负担，这样反而不利于问题快速有效地解决。最后，司法解释的直接大量出台不利于下层法官创造力的发挥，一味依赖司法解释可能从某种程度上会降低法官的素质。除了这些，在现实中更让我们揪心和值得反思的是，在法院的庭审中，法官有时一味地说忙并且显得不耐烦；当事人及其诉讼代理人苦口婆心的陈述等于自说自话；审判在大多数情况下变成了“审判秀”，等等。而且，一些法官由于惮于当事人的压力而做违背良心的事；一些当事人由于得不到公正的审判对司法渐渐失去信心，寻求私力救济或者干脆威胁法院；舆论媒体反映的民意有时让法院无所适从······透过我国的司法体制，我们看到的可能不止这些，甚至更多。因此，一些学者便大力呼吁进行司法改革，提升法官素质，学习西方，坚持程序正义等等。虽然这些年通过这些活动我国的司法体制有了一定的改善，但是却仍然没有根本的改观，在有些方面有些领域甚至出现了倒退。我认为，如果我们一开始便不能期待司法体制改革能迅速完成，倒不妨从《司法过程的性质》这本书中汲取营养，从法官素质、民众认识及其他制度入手，还司法一个看得见的“正义”。从这本书中我们发现，美国的司法体制发展也不是一帆风顺的，也有工人权利得不到保障或者人民不愿通过诉讼解决问题等情况；我们也隐隐感到，正是由于法官、学者、人民等的共同参与与创造，司法体制才能不断被完善，正义的轮廓才能越来越清晰，直至被看见。