由此看来，刘文否认客观归责理论是构成要件理论是缺乏根据的。当然，在本文看来，刘文并不是从事实上否认客观归责理论，而是希望客观归责理论仅讨论广义的因果关系，或者说期待客观归责理论仅定位于广义的因果关系理论。因为刘文的第二部分认为客观归责论是一种可罚性的理论，亦即，“客观归责似乎已经从所谓的构成要件理论发展成为统摄构成要件符合性、违法性与有责性三阶层犯罪论体系的上位概念了；它似乎不是在讨论归责的问题，更像是在分析犯罪成立与否的问题；它也不太像一种归责理论，而更像是有关犯罪成立的一般理论”(刘文，第1221页）。既然如此，刘文就不能否认客观归责理论首先是构成要件理论，因为没有构成要件符合性，是不可能成立犯罪的。不难看出，刘文一方面否认客观归责理论是构成要件理论，另一方面又认为客观归责理论从构成要件理论发展为犯罪成立的一般理论，是自相矛盾的。
联系第一部分的论述，可以认为，客观归责理论不仅是关于结果能否归责于行为的理论，而且同时也是关于什么行为才是构成要件行为、什么结果才是构成要件结果的理论。所以，客观归责理论是既包括了事实判断，也包括了规范评价的构成要件理论。
三、客观归责理论的评价
对于客观归责理论，周文与刘文分别从积极角度与消极角度做出了评价。例如，刘文认为客观归责理论包括了违法性判断与主观归责判断的内容，以模糊三阶层犯罪论体系为代价，极大地削弱了阶层犯罪论体系所具有的人权保障机能，因而是一种统合了各种不同内容的混合体。周文则认为，客观归责理论的这一特点刚好可以用多重规则确保检验时没有遗漏，能够建立正面判断和反向检验交互
进行的检验标准，凸现评价的层次性与充分性。两位教授所得出的结论基本上都是自己的价值判断，而不一定是逻辑上的必然结论。
首先，对德国客观归责理论的评价，应当放在德国刑法理论体系中进行。在这一方面，刘文可能存在明显的缺陷。
例如，刘文指出：“凭借‘风险不法’的概念，客观归责论的内容及判断方式，悄悄地从构成要件领域进入到了违法性领域。”(刘文，第1222页）其实，如后所述，客观归责理论中的“法所不允许的风险”是不依赖于具体事件的一般性判断，而违法性领域的违法性判断是就具体事件所作的判断，二者并不相同。刘文基于具体事例所展开的批判，也存在疑问。“比如，见义勇为的路人，发现小孩要被公交车撞上，奋力一推，小孩因而头部跌伤。”（刘文，第1223页）刘文批评道：
如果依照三阶层的犯罪论体系，首先应该肯定路人推小孩的行为构成要件符合性的成立，但是，及至违法性判断，可以认定属于紧急避险这一违法阻却事由，从而也不构成犯罪。可是，根据客观归责论，这类本应由违法性判断的事由却早已被当作构成要件符合性的问题来讨论了，而且这样的讨论又是借助违法性来完成的??这意味着，违法性理论中的正当化事由如紧急避险、正当防卫等核心内容，都已被客观归责论所替换；有了客观归责理论之后的违法性理论，似乎成为多余的东西。（刘文，第1223页）
可是，其一，刘文显然是以自己对紧急避险的认识展开的批判，而不符合德国客观归责理论对紧急避险的理解。在德国，单纯的降低风险（如砖头原本要落在被害人的头上造成死亡，行为人推了一下被害人，使砖头落上被害人肩膀上造
成轻伤），属于不能客观归责的情形。通过新的低风险替代原来的高风险（即替代风险，如为了避免孩子在火灾中丧生不得己将孩子拋到消防队的救助布上，导致孩子受伤），才是紧急避险。{43}刘文所举之例，原本属于紧急避险，而不属于客观归责理论所讲的单纯降低风险的情形（如果小孩将要被公交车撞死，路人推了小孩一把，导致小孩的腿被公交车轧伤，才是降低风险的情形。当然，在某些场合的确难以区分二者）。就此而言，德国的客观归责理论并没有将紧急避险纳入客观归责范畴，而是刘文将紧急避险案例纳入客观归责，进而对客观归责理论进行了不当批判。其二，客观归责理论事实上也没有将符合构成要件的违法阻却事由放在客观归责论中讨论。这是因为，客观归责理论讨论的是不符合构成要件的情形，如果行为符合构成要件，则需要在违法阻却事由中检视。至于在进行客观归责时以违法观念为指导，考虑一般预防的必要性，则是理所当然，因为构成要件原本就是违法类型。
再如，刘文的第三部分认为，客观归责实际上是在进行主观归责，因为进行客观归责的判断时，会考虑行为人的特别认知与主观的预见性。但是，这样的批判也存在疑问。一方面，将行为人的特别认识作为客观归责的判断资料，虽然可能与故意的审查有联系，但二者毕竟是两回事：特别认识必须存在于事前，而对故意的审查是在客观归责之后。即使在进行客观归责时考虑主观故意，也不意味着在进行主观归责。“‘客观归责之所以称为客观的，，并不是因为主观要件对于客观归责不重要，而是藉由归责所架构的构成要件行为，例如杀人、伤害或毁损等等是属于客观的，有了这些构成要件行为之后，才有主观构成要件中的故意加入。”{44}在过失犯领域，虽然存在分歧，但根据C. Roxin教授的观点，“在客观构成要件上可归责的，就是过失。传统过失理论所尝试理解的注意义务的违反、可预见性、认识可能性及避免可能性等概念都是多余的，并且都可以废弃不用。”{45}所以，不能简单地认为客观归责理论在进行主观归责。另一方面，客
观归责理论虽然在某些场合将特别认知等主观内容作为判断资料，但并没有像刘文所说的那样将客观归责与有责性判断相混淆。{46}这是因为，由于德国刑法理论的通说将故意作为违法要素纳入构成要件，所以，即使认为客观归责理论包含了对故意的判断，也不能认为客观归责理论混淆了构成要件、违法性与有责性的关系。事实上，客观归责理论根本没有将责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性等责任要素纳入客观归责的判断资料之中，因而并没有模糊三阶层犯罪论体系。
其次，对客观归责理论的评价，在很大程度上要与相当因果关系理论进行比较。理解相当因果关系理论，有利于更好地理解客观归责理论。但是，对日本的相当因果关系理论的评价，也应当放在日本的刑法理论体系中进行。在这方面，周文对相当因果关系理论的批判，也许值得商榷。
例如，周文认为相当相因果关系理论“缺乏判断构成要件行为（实行行为）的具体规则”(周文，第236页）。但是，在日本，在讨论因果关系之前，有对实行行为的论述，判断实行行为的规则原本就不在相当因果关系之中。{47}再如，周文认为，相当因果关系“忽略犯罪成立条件判断上的‘位阶性”’，“将原本应该在构成要件符合性判断中要解决的问题，留待后一判断过程解决”，例如，相当因果关系理论“在行为降低法益风险的场合，用紧急避险理论来解释或否定帮助犯的成立”(周文，第236—237页）。可是，这一批判存在疑问。由于客观归责理论包括了实行行为的判断，所以，客观归责理论的检视顺序是：因果关系——危险创出（实行行为)——危险实现——构成要件的效力范围。由于相当因果关系理论基本上不包括实行行为的判断，所以，从整体上说，相当因果关系的检视顺序是：结果——实行行为——因果关系——相当性判断。如果在日本的刑法理论体系中评价相当因果关系理论，就难以认为其在判断上缺乏位阶性。客观
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