后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿,第二十四条规定:竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
竞业限制条款很大程度上限制了高级管理人员及技术人员的自由择业权,该类劳动者的专业技能一般只专注于某一领域,毕竟这是他能够赖以生存的技术、技能,如果企业对他技术技能使用加以限制,实际上大大地限制了他就业的选择范围,这将大大降低其在市场中的竞争力,就业困难可想而知。一般来说,约定竞业限制是劳动者与用人单位的利益冲突。竞业限制对企业而言,目的是为了保护其商业秘密,保证企业在某一专业领域的竞争优势,如果这些商业秘密被“扩散”,特别是被竞争对手所掌握,无疑是像人被割断了动脉,即便不死也会无气大伤。但对劳动者而言却是对其再就业的限制,保护企业的商业秘密与利益不能以劳动者的利益损失为代价,用人单位应支付相应的对价给劳动者,以补偿其在就业受限后所减少的预期收益。因此,我国法律规定约定竞业限制条款时要支付对价,即竞业限制的经济补偿金。
《劳动合同法》将竞业限制经济补偿金与劳动合同解除和终止时的经济补偿金混为一谈,对竞业经济补偿金的性质缺乏清晰准确的认识,明显影响到劳动者的预期收益。笔者认为,竞业限制经济补偿金与一般意义上的经济补偿金在作用、产生原因、支付期限、支付方式以及惩罚方式等诸多方面均存有显著差异,不可同日而语。
2、竞业限制经济补偿金的支付无规定标准
《劳动合同法》第二十三条第二款规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
从上述条款可以看出,我国《劳动合同法》对竞业限制经济补偿金的上下限都没有加以强制规定,这就意味着双方当事人可以根据自愿原则自由协商其补偿标准。这一规定看似是公平合理的,实则还是损害了劳动者的权益保障。在实践中,即便是高端劳动者,其仍然要受雇于用人单位,靠领取薪酬来维持生活,而竞业限制条款一般合同的附加条款,高端劳动者为了能够建立劳动合同关系,很多时候都是处于委曲求全,否则就签不成劳动合同,所以,在面对强大的用人单位时,高端劳动者处于弱势地位。世界上许多国家都对竞业限制的经济补偿做了规定,例如法国规定,离职后的竞业限制补偿高达雇员最后一年工资的1/2,德国也规定企业应付的经济补偿每年不得低于5185马克。我国自有竞业限制
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的规定以来,法律始终没有规定经济补偿的最低限制,这无疑是放任经济实力强大的一方强迫弱小一方屈服,对高端劳动者的保护力度不强。我国也有些地方对竞业限制的经济补偿做了相对明确的规定例如《宁波市企业技术秘密保护条例》规定,企业应当向被限制人支付补偿费,年补偿不得低于该员工离职前一年的报酬总额的二分之一。《珠海市企业技术秘密保护条例》规定,企业与员工约定竞业限制的,在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费;没有约定的,年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密侵权案有关问题的意见(试行)》中规定,有效的竞业限制规定一般应符合三个条件,其中之一是 “应给受限制人不低于原单位基本工资收入的经济补偿”。
(三)对违反经济补偿金制度的救济措施不足
《劳动合同法》为保护劳动者的合法权益,对违反经济补偿制度的行为做了强制规定,但笔者认为,关于寻求救济机关的规定存有不妥。
根据《劳动合同法》第八十五条规定,当用人单位不按期支付经济补偿金时,由劳动行政部门责令用人单位限期支付,逾期不支付时,责令用人单位加付赔偿金。由此我们可以看出,适用该条规定的主体是劳动行政部门。也就是说,当发生劳动合同终止,用人单位没有及时支付经济补偿金的情况下,劳动者只能向劳动行政部门递交申请,而不能向法院寻求帮助,因为法院是不能直接判决用人单位支付劳动者补偿金的,只能告知劳动者向劳动行政部门寻求帮助。
(四)经济补偿金的支付时间规定不合理
《劳动合同法》第五十条第二款规定,用人单位向劳动者支付经济补偿金的时间,即劳动者在办结工作交接时。在实践中,办结工作交接的时间的不确定性往往给经济补偿金的支付造成一些困难。例如,在解除或者终止劳动合同后,有的用人单位刁难劳动者,不开具有关解除或者终止劳动合同的证明,扣押劳动者档案,对社会保险问题含糊其辞等。这就使得用人单位通过种种不办理工作交接手续的行为来规避或拖延向劳动者支付经济补偿金。
(五)协商一致解除劳动合同时经济补偿范围狭窄
《劳动合同法》第四十六条第二款用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。反之如果解除协议由劳动者提出则用人单位不必支付经济补偿金。于是,用人单位往往会
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通过变相的其他手段令劳动者主动提出解除劳动关系,此时用人单位就可以不必向劳动者支付劳动经济补偿金,这样就相应减少了企业的财务支出而损害了劳动者的合法权益,以致于经济补偿金在协商解除劳动合同中的给付就不能达到立法的初衷。毕竟劳动者与用人单位本就处于不平等的地位,我国《劳动合同法》第三十八条规定了六种用人单位存在问题情形,劳动者可以解除劳动合同并获得经济补偿金,但是此条存在很多模糊情形,例如作为强势一方的用人单位安排劳动到其它不适宜的工作岗位、变相孤立劳动者、改变劳动者的工作环境等,在此种情况下,劳动者往往不堪重负主动提出解除劳动关系,此种情况下用人单位将不会支付经济补偿金。
二、我国劳动合同经济补偿金制度的完善 (一)经济补偿金计算标准的完善措施 1、借鉴先进国家关于经济补偿金规定
我国应当借鉴先进国家关于经济补偿金规定的可取之处,在计算经济补偿金时综合考虑劳动者的年龄与工龄。细化经济补偿金的标准,对年龄进行分段,对于未到法定退休年龄、工龄又达到一定标准的劳动者要给予特殊规定,这样,才能加大保护年长者的利益,使劳动合同经济补偿金从形式上与实质上都达到公平合理。
2、对高收入者的经济补偿金支付不应加以强制限制
劳动者的工资高是因为自身技术水平高,对单位的贡献大,这样正体现了付出与回报成正比。因此,对于这部分人的经济补偿应由用人单位与劳动者自由协商。法律不应进行强制性规定,以牺牲高收入者的利益为代价来减低企业的负担,而且这也体现不了法律的公平与公正。
3、完善《劳动合同法》中关于工资标准的规定
要劳动者明确经济补偿的标准是以其实发的工资为计算基数的,防止企业以奖金、补助等名义变相地把工资分为几份,从而防止在发生劳动纠纷时损害劳动者的利益。为了避免这一问题,笔者认为这需要《劳动合同法》与《税法》的相互配合,只有两法共同作用,相辅相成,才能保证劳动者的合法权益得到保障。
(二)对竞业限制经济补偿的完善措施 1、厘清竞业限制经济补偿金的性质
清楚地认识到竞业限制经济补偿的性质,明确其目的是为了更好地保护企业的竞争优势,同时,又给予劳动者必要的生活保障,两全其美。只有充分认识到竞业限制经济补偿
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与一般经济补偿的区别,才能使劳动者明确何种情况下企业该支付何种经济补偿金,只有这样,才能体现竞业限制经济补偿对劳动者与用人单位都具有保护作用。
2、保护高端劳动者,规定竞业限制经济补偿的最低限额
借鉴国外的先进经验,同时也可以参考已经规定竞业限制经济补偿金的城市,在我国法律中制定有关竞业限制经济补偿的最低限制,例如,规定每年的竞业限制经济补偿的最低数额为劳动者在劳动关系终止或解除前十二个月劳动报酬总额的三分之一到二分之一,并随着规定竞业限制年限的增涨而增涨。
3、加强竞业限制经济补偿的司法干预
我国《劳动合同法》第二十四条规定,“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”,该规定为竞业限制的合意化提供了法律保障。与此同时问题也产生了,如果双方当事人有关竞业限制的约定明显缺乏公平性,如经济补偿金过低,出现显失公平的情形,该竞业限制协议是否认定为有效。毕竟按照我国《劳动合同法》第二十四条规定,只要不违反法律,法规的强制性规定,均应认定为有效。因此,需要司法审查来确定竞业限制的合理范围,通过长期的司法实践来确定更加合理有效的规定,以便更好的保护处于弱势中的劳动者的合法权益。
(三)对违反经济补偿金制度的救济完善措施
1、惩罚力度要与违法程度相适应。对于用人单位违法解除或者终止劳动合同要加大惩罚力度,不仅要支付双倍的赔偿金,还要照常支付经济补偿金。美国对固定期限劳动合同中发生此种情况的规定是,如果劳动者能举证证明其很难在该领域找到类似的工作或者只能找到工资较低的工作,那么,法院不仅会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失,还要赔偿原告的未来损失。我国的经济水平不允许规定过高的惩罚力度,但在这种情况下规定对用人单位的惩罚力度应为经济补偿金+2.5倍同等金额的赔偿金也不为过,防止用人单位尽早违法解除合同。
2、《劳动合同法》第八十五条只将劳动行政部门列为适用主体而没有将法院列入,这是立法的漏洞,我们可以通过司法解释来弥补这一漏洞。在司法解释中明确规定当用人单位不及时支付经济补偿金时,劳动者既可以向劳动行政部门申请,也可以通过人民法院来解决问题。
(四)固定经济补偿金的支付时间
当劳动合同依法解除或者终止,劳动关系结束后,劳动合同中双方约定的权利义务结
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