关于双撤

关于“双撤 ”的案例

一、问题的提出

2006年，原告甲公司起诉被告乙公司侵犯商标专用权。某基层人民法院受理后根据原告甲公司的申请依法追加了丙公司为共同被告，后又根据案件审理情况，依法追加了丁公司、戊公司、己公司为第三人参加诉讼。经过长达两年的审理，该基层人民法院于 2008年4月16日作出判决，认为原告主张的商标侵权之诉不成立，对原告甲公司的诉讼请求不予支持。

判决作出后，甲公司不服，上诉到中级人民法院。中级人民法院于2008年7月11日开庭审理此案，但未当庭作出判决。2008年11月，被上诉人乙公司突然收到该中级人民法院于2008年10月30日作出的民事裁定书，撤销了一审法院判决，并准许上诉人甲公司撤回原审起诉。在二审过程中，上诉人甲公司与被上诉人乙公司从未达成过任何和解协议或表达过任何希望与被上诉人乙公司和解的意向。

本案二审裁定允许原告撤回原审起诉，是否符合法律规定？民事诉讼原告在二审撤回起诉之相关法理如何？

二、本案二审法院准许上诉人撤回原审起诉不符合法律规定 本案二审法院准许上诉人撤回原审起诉是否合法？赞同者认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民诉法》”）第157条，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。二审程序对能否撤回原审起诉没有作出明确的规定，

因此应适用一审程序规定。依据《民诉法》第131条宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。即在二审诉讼中一审法院的裁判文书不生效，对法院和当事人不具有约束力，在二审法院裁判宣告前，原告申请撤回起诉的应为准许，除法律另有规定的除外，不应进行限制。[①]

还有人认为，我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第191条已经间接规定民事诉讼原告在二审撤诉的权利。该条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”因此法院准许当事人在二审撤回起诉具有法律依据。

笔者认为，本案裁定允许上诉人撤回原审起诉并不具有充分的法律依据，理由如下：

（一）《民诉法》第157条不能理解为二审可以适用一审中撤回起诉的规定

笔者认为，《民诉法》第157条是准用性条款，其立法本意是：二审法院在二审的过程中，除了适用“本章”（第二审普通程序）的规定外，适用第一审普通程序。那么本案可不可以准用第131条关于撤诉的规定呢？笔者认为，答案是否定的。因为，对于第157条规定，不能够理解为一审程序的所有规定都适用于二审程序，而必须具体情况具体分析，否则如果二审法院可以处理第一审过程中特有的情形，

二审法院完全代替了一审法院的功能，那一审法院的存在有何意义？笔者认为，第131条规定设置在一审程序，所以这里的“撤诉”应当理解为“撤回起诉”。起诉和撤回起诉的行为只有在一审过程中才会产生，是一审程序所特有的。民诉法第131条规定撤回起诉应当在一审宣判前提出，同时第156条规定撤回上诉应当在第二审人民法院判决宣告前提出。

（二）二审裁定准许上诉人撤回原审起诉不符合《民诉法》关于撤诉的规定

《民诉法》第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”第156条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”《民事诉讼法》第131条的规定适用于一审程序，根据该规定：

首先，有权申请撤回起诉的主体是“原告”；其次，可以申请撤回起诉的期限是一审“宣判前”；再次，是否准许，决定权在一审人民法院。

《民诉法》第156条规定适于第二审普通程序，该条规定明确表明：

其一，上诉人有权在二审阶段申请撤回上诉，时间限定在“第二审人民法院判决宣告前”，本条并没有赋予上诉人申请撤回起诉的权利；其二，是否准许撤回上诉，“由第二审人民法院裁定”，没有赋予第二审法院对撤回起诉问题的决定权，即，依照本条，二审法院无权在二审过程中裁定准许上诉人撤回一审起诉。

（三）上诉人（一审原告）不具有法律规定的可以在二审中撤回原审起诉的条件，二审裁定准许上诉人（一审原告）撤回原审起诉不符合法律规定

《意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”根据《意见》的规定，法院准许当事人在二审中撤回原审起诉的条件一是“因和解而申请撤诉”，条件二是“符合撤诉条件”。条件一的规定，是表明当事人的争议已经解决，不需要法院再行判决；条件二的规定，是为保证当事人撤诉是自愿的，是合法处分自己的权利。但在本案中，上诉人甲公司与被上诉人乙公司、丙公司在诉讼过程中并未达成任何和解协议。因此，二审裁定准许上诉人甲公司撤回原审起诉显然不符合法律规定。

（三）二审法院裁定撤销一审判决违反了《民诉法》规定的关于二审法院撤销一审判决之法定情形

二审法院在何种情形下可以撤销一审法院的判决，《民诉法》有专门规定。这些规定是第二审人民法院撤销一审判决的法定理由，除此之外，第二审人民法院不能随意撤销一审法院的判决书，否则便有枉法裁判的嫌疑。《民诉法》第153条第1款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误的，