意见第191条，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达双方当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。从上述两个法条的规定，当事人的意思是可以否定法院判决的，即公权的干预是有限的，只有双方或单方的行为违反法律禁止性、强制性规定或者损害公共利益和他人利益的才进行干预。那么在二审诉讼中当事人不愿意再通过诉讼解决纠纷，法院坚持要当事人继续诉讼违反了被动司法的原则，也不利于和谐社会的构建。因此，允许当事人在二审中撤回起诉符合法院被动原则。
（二）允许当事人在二审中撤回起诉符合民事诉讼意思自治原则 近代以来，民事诉讼意思自治原则已为各国所公认。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体。当事人将纠纷交由法院解决，形成“三角”结构，法官代表国家权力作为中立的第三方介入纠纷，但这并未改变当事人的主体地位。相反，实体上的主体地位转化成程序上的主体地位，当事人的主体地位在程序上应当得到充分尊重，因此应当实行意思自治原则。依据意思自治原则，在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权；而且，在裁判作成以前应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会；在未被赋予此项机会之情况下所收集的事实及证据，不得直接成为法院裁判的基础。[③]那么在程序设计上就应当充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，
保证程序主体有充分地参与程序、行使程序权利的机会。在一定条件下，民事诉讼程序应当允许并适当引导当事人在诉讼过程中根据案件的实际情况，以及当事人的主观意愿做出合理化的选择，从而使当事人通过自己的实体权力和程序权利的处分来影响裁判结果的形成。当事人在二审中撤回原审起诉，与在一审中撤回起诉一样，是行使诉权的形式之一，使意思自治原则得以充分体现。
（三）通过正当程序规范当事人在二审撤回起诉
笔者认为，应当允许当事人在二审撤回原审起诉。但正如许多人所担心的，允许原告在二审撤回起诉会产生一系列新的问题。如，二审撤回原审起诉与一审撤回起诉法律效果有何不同？案件的诉讼费应如何负担？二审撤回原审起诉后还能否重新提起诉讼？等等。因此，如果要在制度上对当事人在二审撤回原审起诉作出安排，就不得不考虑上述问题，即如何设置正当程序达到既保护当事人诉讼权利，又维护司法权力尊严的目的。对此问题，可参考国外立法有关规定。
日本“新民事诉讼法”第二编（第一审诉讼程序）之第五章（不经裁判而终了诉讼）中第261条第1款规定：“在判决确定之前，诉讼可以撤回其全部或一部分。”第262条第1款规定：“诉讼，对撤回诉讼的部分，视为自始未系属。”[④]根据该法的其他规定，其所规定的“诉的撤销”是一种广泛意义上的撤诉，只要在判决确定之前，无论案件在何审级，原告均可提出撤回诉讼的请求，并且一旦获得允准，其诉讼便被视为“自始未系属”，意即未起诉。同时，为防止原告起诉――撤诉――又起诉――再撤诉滥用诉权，以及保障被不会遭
受恶意诉讼，“新民事诉讼法”亦作了这样的规定：“撤回诉讼，如果是在对方当事人对于本案已经提出准备书状或在辩论准备程序中已经陈述或者已经开始口头辩论后提出的，非经对方当事人的同意，不发生其效力。”（第261条第2款）又，“对于本案已作出终局判决后撤回诉讼的，不得提起同一诉讼。”（第262条第2款）[⑤]由此可见，立法者已经充分考虑了可能发生的原、被告在撤诉问题上利益失衡的问题，并作出了恰当安排，即被告应诉后原告申诉撤回诉讼的须经被告的同意；一审终局判决作出后原告申请撤回诉讼的，亦更丧失就同一事件再行起诉的权利。日本“新民事诉讼法”的规定，有效防止了原、被告之间诉讼利益的失衡，对我国未来立法具有借鉴价值，也对我国目前司法实践具有指导意义。
此外，我国某些地方法院也对当事人在二审中撤回原审诉讼请求作出了部分地方性规定，也与日本“新民事诉讼法”的立法旨意相近。上海市高级人民法院2004年印发的《关于印发<关于民商事审判若干程序问题的解答>的通知》(以下简称2004年解答)第五点，“原审原告作为被上诉人，其在二审程序中申请撤销原审诉讼请求应如何处理？”其解答是：“原审原告作为二审诉讼程序的被上诉人，在二审审理阶段，其申请撤销在原审中的所有诉讼请求，鉴于二审程序基于一审程序而存在，原审原告在二审程序中的申请撤销原审诉讼请求的行为，实际导致二审程序已没有存在的基础和必要。二审法院应对原审原告的撤诉申请予以审查，只要不存在违法或损害他人情形的，法院应予准许，裁定撤销原审判决，准许原审原告撤回起诉。”该法院
于2005年印发的《2005年上海法院民商事审判问答(之二)》第一点，“关于原审原告在二审程序中申请撤销本案诉讼应如何正确把握的问题”，其解答是：“2004年解答的第五条对该种情形的处理作了规定。即原审原告作为二审诉讼程序的被上诉人，在二审审理阶段申请撤销在原审中的所有诉讼请求，二审法院经对原审原告的撤诉申请审查后，可裁定撤销原审判决，准许原审原告撤回起诉。该条中所称原审原告撤销原审所有诉讼请求，是指双方已就本案所涉纠纷达成和解或者原审原告已实质放弃对原审被告的诉请，且不再需要法院对此作出实体判决或出具民事调解书。原审原告放弃原审所有诉讼请求的行为，是权利人对其程序和实体权利的处分。因此，原审原告在撤销本案诉讼后，不得对原审被告就同一事实或理由再行起诉。审理中，二审法院要依法审查原审原告撤销原审诉请的理由，明确告知原审原告申请撤销原审诉讼请求的法律后果，并记明笔录。如果原审原告表示不能接受或要求保留诉权的，则对其申请不予准许。防止个别案件的原审原告为规避二审对其不利的诉讼后果而暂时撤诉，事后又以新的证据或理由重新提起诉讼的情形发生。”由此可见，上海市高级人民法院的意见是允许原告在二审中撤回原审诉讼请求，但条件是双方已就本案所涉纠纷达成和解或者原审原告已实质放弃对原审被告的诉请，且不再需要法院对此作出实体判决或出具民事调解书。
五、小结
综上所述，笔者认为应当允许当事人在二审中撤回原审的诉讼请
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