2018年法考民法主观题讲义

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2018年法考民法主观题讲义

刘家安

一、出题方式预测及解答方法

1.至少就民法科目而言，应延续司考卷四综合案例题的考试方式，故司考时代真题仍具有示范意义。

2.民法应设一道综合案例题，分值约在25分左右，设6、7问。为满足分值要求，案情会涉及多个考点，且极有可能跨合同、侵权、物权、总论等领域。表面上综合性强，但实际上仍由相对独立的知识点构成，客观题部分的复习要点仍有用。

3.一般以“谁有权……”、“某某应承担什么责任”、“合同是否有效”、“所有权归属于谁”、“损失应由谁承担”等方式提问。解答时一定要说明理由（为什么），不陈述理由，即便答案正确，得分也很低。

4.个别问题，答案不唯一，故不要纠结案情的不清晰，应按照自己的理解认真陈述理由。 5.陈述理由时，应区分情况：（1）如有法条依据，可直接查询法条并抄录；（2）如涉及法理，则可简要写出相关规则，如“买卖合同有效，不以出卖人有处分权为必要”、“因为所有权人仅能向无权占有人要求返还原物，而甲为有权占有人”。

二、出题点预测及讲解 （一）总论部分

总体涉及的较少，一般最多有一两问涉及。 民事责任的免责（紧急救助等）；法人独立责任（股东有限责任）；非法人组织的责任（合伙人无限连带责任）；法律行为的效力（虚假行为无效、可撤销）；表见代理、狭义无权代理；时效的适用范围、时效期间届满的抗辩

（二）物权

该部分比较重要，尤其是抵押权等担保物权常与合同结合考核。 物权变动（《物权法》第二章）；预告登记、异议登记；物权的保护与占有保护（《物权法》第34、35条、第245条）；共有（可关联婚姻法模块夫妻财产共有、共同债务问题）；善意取得；遗失物规则；孳息的归属；承包经营权与地役权的设立；人保与物保的并存（《物权法》176）；抵押权的设立（不动产、动产）、在建工程抵押；抵押与租赁（《物权法》第190）、抵押物的转让（《物权法》第191）、动产质权的设立；留置权的发生；担保物权的竞合（优先顺序）。

（三）债权

此部分重要，以买卖、租赁、建设工程合同等框架出题可能性大。 1.总论：合同（债）相对性；保证（先诉抗辩权、共同保证）；保全（代位、撤销）、债权让与、代物清偿。

2.合同总则：双务合同抗辩权、合同解除权（结合分则）、格式条款、缔约过失责任 3.合同分则

（1）买卖：一物二卖、出卖他人之物、标的物风险负担、检验期、分期付款买卖（结合所有权保留买卖）、试用买卖。

（2）租赁：租期；一房多租；租赁物买卖（优先购买权、买卖不破租赁）、转租 （3）建设工程合同：转包分包规则；无效及其处理；建设工程承包人优先受偿权 （四）婚姻、继承

该两部分出题点不多，亦不太容易与其他考点整合，总体不重要。

（1）婚姻法：仅需略微关注财产层面：识别共有财产与个人财产；共同债务的认定；家事代理权

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（2）继承法：因继承引起物权变动（物权法29）、限定继承 （五）侵权

没有特别的考点，可结合物权变动（如所有权人可主张侵权损害赔偿）；违约与侵权责任竞合

三、模拟题 （一）

2015年5月8日，甲公司向乙银行借款100万元，借款期3年，甲以自有房产A设定抵押，甲、乙签订了抵押合同，该合同特别约定，“如到期甲公司不清偿债务，抵押财产归乙公司所有”，双方于当日办理了抵押登记。同日，丙公司以房产B设定抵押，为甲公司的借款提供担保，乙、丙双方签订了抵押合同。5月15日，应乙银行请求，丙为其办理了抵押登记。 2015年8月10日，甲公司未征得乙银行同意，与丙订立书面房屋租赁合同，将A房产出租给丁，双方约定，每月租金1500元，租期5年。合同订立后，甲公司将A房产交付丁使用。2016年3月5日，经甲公司许可，丁将A房产转租于戊，租金每月2000元，租期2年。戊入住房屋后，擅自对A房产内部结构进行改造，导致房屋出现安全隐患。

2018年1月5日，丙公司在乙银行不知情的情况下与己订立书面买卖合同。合同约定，丙将B房产出卖于己，售价300万元。己付清了购房款，丙将房产B交付于己，但未办理房屋过户手续。

2018年5月，甲公司对乙银行的借款到期，甲公司未清偿借款本息。 请根据前述案情，回答以下问题。

1．甲、乙之间的借款合同订立后，如乙银行未按约定时间向甲公司提供贷款，甲公司能否要求乙银行拨付款项？为什么？ 2．乙、丙之间订立抵押合同后，如果丙公司未为乙银行办理抵押登记，则抵押权是否设立？为什么？乙银行可以如何向丙公司主张权利？

3．甲公司以已抵押的房产A与丁订立租赁合同，该合同是否有效？为什么？ 4．甲公司同意丁转租后，能否向戊要求每月2000元的租金，为什么？ 5．对于戊擅自改造房屋的行为，甲、乙、丁分别可向何人主张何种权利？ 6．丙、己之间的房屋买卖合同是否有效？为什么？

7．如己要求丙公司办理房产B的过户手续，需要满足何种条件，己才可能完成过户登记？ 8．甲公司到期不清偿债务，乙公司欲行使对A房产的抵押权时，此时承租人丁的租赁合同尚未到期，抵押权如何行使？ 9．如乙公司放弃行使对A房产的抵押权，则B房产的抵押人丙可如何维护自己的利益？

（二）

2016年7月8日，张甲因病去世。张甲生前曾于2012年5月立有一份公证遗嘱，将其住房留给其儿子张乙。2014年8月，张甲认为张乙不孝，遂自书一份新遗嘱将住房留给女儿张丙，但张甲未撤销之前的公证遗嘱。

张甲去世后，张乙搬进住房居住。张丙则于2017年5月，持张甲自书遗嘱到不动产登记部门办理了住房的过户手续，取得了房产证。其后张丙要求张乙搬出，张乙认为自己才是房主，拒绝了张丙的搬离要求。6月8日，张乙以150万元的价格将住房出卖给李某，并将住房交付给李某。6月18日，张丙以160万元的价格将该住房出卖给陈某，并于次日为陈某办理了过户登记。后陈某要求入住其购买的住房，遭到占用人李某的拒绝。7月15日，陈某乘李某不在家撬开门锁，强行占用了该住房，并将李某的家具、电器搬出，放置于楼下空场，导致李某的一

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张红木书桌丢失。

请根据前述案情，回答以下问题。

1.根据我国继承法的规定，哪份遗嘱有效？为什么？

2.张甲去世后，住房应归谁所有？其于何时取得该住房的所有权？为什么？

3.张丙在依据自书遗嘱办理了过户登记手续后，是否取得了住房所有权？为什么？张乙可对张丙采取什么法律行动？

4.张乙与李某之间的住房买卖合同是否有效？李某是否取得房屋所有权？为什么？

5.张丙与陈某之间的住房买卖合同是否有效？为什么？陈某是否取得房屋所有权？为什么？

6.陈某是否有权要求李某搬出房屋？为什么？李某可如何寻求救济？ 7.对于陈某的强占行为，李某可主张哪些权利？

（三）

2015年8月3日，甲房地产公司（以下简称“甲公司”）拍得一块住宅用地的使用权，并于当日与国土部门签订了《土地使用权出让合同》。9月8日，甲公司完成了建设用地使用权登记手续。2016年2月，甲公司与乙建筑公司（以下简称“乙公司”）订立《建设工程承包合同》，由后者为甲公司营造一幢30层的住宅楼，工程价款6000万元。合同订立后，乙公司很快入场施工。同年6月，工地发生一起安全事故，乙公司一名工人王某受重伤。

2017年3月5日，因资金紧张，甲公司向丙银行贷款1亿元，贷款期限1年。双方约定以前述在建的住宅楼做抵押，并办理了抵押登记。2017年6月，甲公司取得商品房预售许可后开始销售该住宅楼。2018年2月，住宅楼竣工，并经验收合格，但甲公司未依约支付工程价款。同年4月丙银行贷款到期，甲公司无力支付借款本息。现乙公司、丙银行均要求就该住宅楼受偿。

经查明，乙公司在竞标时存在冒用资质的情况，其并不具备该工程的施工资质。另外，甲公司共售出20套住房，且买房人均已向甲公司支付了房款。

请根据前述案情，回答以下问题。

1.甲公司自何时取得建设用地使用权？为什么？

2.甲公司与乙公司之间的建设工程合同是否有效？为什么？乙公司是否有权要求甲公司支付工程价款？为什么？

3.王某可否向发包方甲公司要求赔偿损失？为什么？

4.甲公司与乙银行订立抵押合同时，住宅楼尚未竣工，该抵押权是否设立？为什么？双方未就该住宅楼所占用的建设用地使用权的抵押事宜作出约定，应如何处理？

5.甲公司未向乙公司支付工程款，也未归还丙银行贷款。对此，乙公司和丙银行应如何向甲公司主张权利？如果二者的权利存在冲突，则哪一方的权利具有优先性？为什么？

6.在为乙公司或丙银行利益处置该住宅楼时，可否拍卖、变卖前述已售出的20套房产？为什么？

参考答案

（一）

1．可要求乙银行拨付款项，因为该借款合同为诺成合同。

2．抵押权未设立，因以房产抵押的，抵押权自办理抵押登记时设立。乙银行可要求丙公司办理登记，因为抵押合同已生效。

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3．租赁合同有效。因为，租赁合同为债权合同，而抵押权人并不占有抵押物，故抵押并不影响租赁。

4．不能，因为转租形成两个租赁关系，甲仅能依其与丁的租赁合同向其主张每月1500元的租金。

5．甲可基于其对房屋的所有权，要求戊停止侵害、恢复原状；乙可基于其抵押权的保全效力，要求甲向戊提出停止侵害、恢复原状，并在此项要求得不到满足时，要求乙提供其他担保；丁可依据其与戊之间的租赁关系，要求戊承担恢复原状等违约责任。

6．有效，因为买卖合同属于债权合同，出卖人即便无处分权也不影响买卖合同的效力。

7．根据《物权法》第191条的规定及民法原理，须满足以下条件之一，己才可完成过户登记：（1）取得抵押权人乙银行的书面同意；（2）甲公司清偿了对乙银行的债务，消灭抵押权；（3）己代为清偿甲的债务，消灭抵押权。

8．由于系先抵押后出租，承租权不得对抗已登记的抵押权（《物权法》第190条），故丁虽可主张优先购买，但不得主张“买卖不破租赁”。

9．由于A房产系债务人自己提供的抵押财产，丙可相应主张免责或减轻责任。 （二）

1.公证遗嘱有效，因为根据《继承法》第20条的规定，自书遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱。 2.住房应归张乙所有，其于2016年7月8日即张甲去世时取得所有权，因为根据《物权法》第29的规定，因继承而发生物权变动的，自继承开始时发生变动。 3.张丙并不因办理过户登记而取得所有权，因其并非遗嘱继承人。张乙可要求变更登记，如张丙拒绝同意，则可提出异议登记，并即使提出确权之诉。 4.有效，但李某未取得房屋所有权，因为依法律行为方式转移不动产所有权的，须办理过户登记。

5.有效，因为张丙非房屋所有权人的事实并不影响房屋买卖合同的效力。陈某可取得房屋所有权，因为陈某善意信赖不动产登记的效力，并已完成了过户登记，其已善意取得房屋所有权。 6.有权，因陈某已取得房屋所有权，而李某相对于陈某为无权占有人，根据《物权法》第34条的规定，陈某可要求李某返还原物。李某可要求出卖人张丙承担违约责任。

7.（1）李某是房屋的占有人，陈某的行为构成侵占，李某可根据《物权法》第245条主张占有的保护，要求陈某返还占有；（2）对于家具的丢失，李某可要求陈某承担侵权赔偿责任。

（三）

1.甲公司于2015年9月8日取得建设用地使用权，因为根据《物权法》第139条，建设用地使用权自登记时设立。

2.无效，因为乙公司欠缺资质将导致建设施工合同无效。乙公司仍可要求甲公司参照合同约定支付工程价款，因为根据司法解释，合同虽无效但工程竣工验收合格的，承包人即享有前述权利。

3.不能，因为王某系乙公司工作人员，其在执行职务过程中的损害应由用人单位乙公司负责。 4.抵押权已有效设立，因我国物权法允许在建工程抵押，且丙银行的抵押权已登记。根据《物权法》的规定，以地上建筑物做抵押的，其占用土地的建设用地使用权一并抵押。

5.乙公司可根据《合同法》第286条的规定，就该住宅楼变卖的价款享有优先受偿权。丙银行可要求实现抵押权，就抵押物卖得的价款优先受偿。乙公司的优先受偿权更为优先，因为根据司法解释，建设工程承包人的法定优先受偿权优于抵押权。

6.不能，因为根据司法解释，建设工程承包人的优先受偿权不得对抗已支付款项的商品房买受人的权利。

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